王志诚、方斯远
中正大学法学院教授、法学博士
中山大学法学博士
一、楔子
自1979年中国大陆与台湾恢复经贸关系以来，两岸的经济合作可谓在曲折中前进，不仅在规模上日益增大，在合作层次上亦不断提升。可以想见，两岸未来在经贸方面的联系会更加紧密与高端。
在这一背景之下，中国大陆提出建立平潭综合实验区，探索两岸共管的治理模式，具有重要的时代意义。纵观两岸经贸合作的历史，从20世纪80年代的“台湾接单、大陆生产、香港转口、海外销售”这种小规模来料加工模式，到本世纪以来设立与投资高新技术企业为主的合作模式，尽管整体发展趋势蒸蒸日上，但是其中仍出现了不少问题，尤其是在法律规范层面的缺失所引致的纠纷，相当程度上影响了两岸经贸的合作。因此，本文拟从法制建构层面切入，通过检讨两岸经贸合作史上的典型问题，探讨如何为平潭实验区的发展构建合适的法制环境，推动两岸经贸合作之长期发展。
本文拟先从社会治理模式的内涵界定入手，探讨平潭实验区在模式上的应然选择；进而分析在这一模式之下平潭实验区法制建构层面的问题，对此，应当先将实验区在法制上先行先试的“创新空间”作为先决问题予以讨论，本文的侧重点在于经贸环境的制度建设，因此将会借鉴世界银行（World Bank）从2004年逐年提出“营商环境报告（Doing business）”的若干分析框架，分析制度建构层面的具体问题，提出相关的制度建议；最后分析台湾的应对策略。
二、社会治理之内涵及模式选择
（一）“治理”与“社会治理”的内涵界定
基本上，英美社会科学文献赋予治理（governance）一词的内涵较丰富，在新制度经济学的视野中，治理可以被理解为为追求特定经济目标而形成的各种社会组织方式。依科斯（Ronald Coase），最早提出市场与企业是两种可以相互替代的治理模式，而后续的研究者将这一洞见发扬光大。依据诺贝尔经济学奖委员会的报告，2009年诺贝尔经济学奖的获得者艾利诺·奥斯特姆（Elinor Ostrom）及奥利弗·E.威廉姆森（Oliver E.Williamson），即因其对经济治理的卓越研究而获此殊荣。其中，奥利弗· E.威廉姆森的研究侧重于合同关系的治理，其核心观点为，为节省缔约成本，市场、科层、官僚体制及其混合形式均为可相互替代的治理模式（models of governance），艾利诺·奥斯特姆则侧重于研究公共资源的利用，在公共选择方面尤有建树，其认为避免公共资源“公地悲剧”的方式并不限于国有化或私有化，集体行动可以作为第三条道路供选择。简言之，制度经济学对治理研究共同的研究主线是制度的多样性，包括正式制度与非正式制度，均可当纳入研究范围。
一般来说，“治理”与“管制”（regulation）是相对概念，主要强调主体之间的互动。因此，社会治理是一种以协商、参与机制为基础的互动过程，它是政府、市场和社会共同作用的结果，这一范畴兴起于20世纪80年代末期的西方国家及一些国际性组织，例如世界银行、国际货币基金会（IMF）及经济合作发展组织（OECD）等，主要用以描述公共权力与社会的关系，乃至于政府部门与民间团体及个人之间互动过程和网路。相对地，英文文献中对社会治理（social governance）这个概念的运用，突出了现代社会在管理和控制上的多元性、互动性和动态性的特点，并强调现代社会治理不同于传统的政府统治，亦即其不仅依靠自上而下的政府行政权力，还要更多地容纳和依靠非政府组织或主体的自治行动。
社会治理这一范畴引入中国大陆之后，若干研究者多将“社会治理”理解为一个社会对其不同组成部分的协调和整合，而社会治理结构则是指实现这类社会整合的各种制度方式。其基本体现是各种政治、行政和法律体制，但又不局限于这类正式制度，尚应涵盖着社会的道德规范和价值体系。从这样的角度来看，社会治理问题的核心涉及两个方面：其一，恰当处理政府与各类非政府组织或主体（企业、机构、群体、个人）的关系；其二，恰当处理各类社会主体之间的利益关系。所谓“社会治理模式转型”，主要是指使一个国家的社会治理向适应经济市场化要求的方向转变，以形成能协调多元社会利益、实现社会有效整合的制度体系。
（二）社会治理模式演进的一般规律
人类社会不同阶段的社会经济发展水准决定了主导社会治理模式的不同。大体而言，在前工业化时代，社会治理主要依靠建立在身份区别基础上、以权力为主导的治理模式；在进入工业化时代之后，“经济发展”成为政权合法性基础的重要组成部分，“从身份到契约”的变革在很大程度上消解了旧有的等级制，而代之以地方自治与分权化的治理模式。此一时期采用自由放任的经济政策，人格平等、私权神圣、契约自由及过失责任（过错责任）等法制理念，都属于这一模式的组成部分。最为明显的例证是19世纪的美国，美国法官通过案例法（case law），而非借由国会立法，作为引导社会变革的工具，并不仅是在个案中实现公平正义的规范体系，由此形塑了财产法、合同法与竞争法等多项制度，在相当程度上扶持了工业化时代的经济发展。然而，随着经济活动复杂性的增加，自由放任经济带来的各种社会问题的加剧，各国均加大了管制的力度，例如美国自20世纪以来，制定法的数量大幅度增长（statutorification），甚至被形容为过量（orgy of statute making），即为典型例证。
矫枉过正在历史上屡见不鲜，制度的变革往往也如钟摆一般在两极间徘徊，尽管政府的管制在很大程度上纠正了市场失灵的问题，降低了经济活动的负面外部性，但亦带来了新的问题，其造成的后果就是政府规模过大，机构臃肿，人浮于事的局面，更为严重的是官员的寻租问题。因此，去行政化，加强社会力量的多元社会治理模式逐渐兴起，这种模式强调治理主体的多元化，并不限于传统的市场与政府两级，而是扩展到包括个人、企业、社区等在内的各种社会主体，在治理方式上，更为接近艾利诺·奥斯特姆（Elinor Ostrom）所言的“中间道路”，亦即主要依赖社会主体自发的各种集体行动，强调其民主参与，共同合作。本文以为，各种社会治理模式本身均有其正当性边界，多元治理模式则更为适合当前社会环境高度复杂、充满不确定性的整体状况。
（三）中国大陆社会治理模式的演进路径
中国大陆传统社会的治理模式存在二元性的特征，在正式制度的层面，是以官僚体制基础上的管制为主。相对地，中国大陆更是一个非常强调地方自治的国家，中央政府的规模始终很小，家庭、宗族、士绅等组成了复杂的、多元的地方权威，大多数的纠纷都在这个层面上解决，即“private ordering”和“indepen dent judges”。应注意者，由于中国地大物博，加强管制，维护中央集权已成为制度演进的基因，嵌入了中国的制度改革中。尤其是在1950年之后，中国大陆形成了执政党主导一切、国家（包括党、政府、军队及其他公共组织）急剧膨胀进而支配社会的“总体性”结构。改革开放以来的社会变迁虽然在相当程度上消解了此种总体性，但有关“国家与社会”的这一结构仍在一定范围内存在并得到更新乃至强化，从而在正和负的两个方面构成了“中国模式”或“中国道路”的一种因素或含义。这一时期几乎所有的社会组织，均依照行政机关的组织模式建立，在资源配置的方式上市场几乎完全让位于官僚体制。
此种“总体性”结构对社会资源配置造成了极大的负担，在这一背景下，中国大陆启动了改革开放的进程。然而，制度资源的有限性决定了改革必然是路径依赖（path dependence）与路径独立并存，而形成了大陆经济转轨的“域外经验”与“本土资源”并存的二元局面。一方面，尽管改革者认识到现有制度的缺陷及放松监管（解除管制）的必要性，但由于没有可以直接借鉴的制度改革经验，而且中国大陆各地区之间由于先天禀赋上的区别，经济发展方式各不相同，中央立法难以顾及各地方不同的发展状况，以致中央无法通过统一适用各地方的计划来具体指挥改革，而只能通过起草宽泛而模糊的条款进行授权（包括《中华人民共和国宪法》在内的各级立法均带有不同程度的不完备），赋予各地方先行先试的自由裁量权，推动了地区（政府）间的竞争，由此激发地方经济的活力，以恢复私有产权和市场制度；但另一方面，“总体性”的格局仍未被消解，大政府的格局依旧存在，行政垄断、市场分割等现象依旧严重。
概言之，在“万能政府”、“大有为政府”的大前提下，中国大陆的社会治理主要存在着两大问题：其一是政府对其他领域过度干预，其二是社会力量相对薄弱。近年来各界大多提倡减弱政府干涉，培育社会力量，主要的政策建议集中在下列两方面：首先是转变政府职能，确立服务型政府的新定位。目前政府职能转变应在塑造国家与社会的高度来认识，增强服务性职能，加强透明度和公众参与度，规范政府决策。其次是发展民间组织的力量。政府职能在不断转变的同时，原来由政府包办的各种社会服务，需要有崭新、更为有效率的组织来承担。本文认为，多元化的治理模式是中国大陆未来经济社会改革的首选模式，而平潭综合实验区正是制度改革的重要试点。
三、建立平潭综合实验区之相关法制问题
鉴于多元社会治理模式的运行必须以法治为基础，强调运用法律调整的手段，将政府行政机关的行政权限、行使权限的方式及应有的行政程序，设定或固定其框架，且将政府与企业、政府与公民之间的权力及义务加以明确化，不仅有利于遏止政府对市场的不当干预，且能降低官员寻租的空间。唯有避免政府的过度干预，才有利于企业、个人等社会主体自发探索合适的治理模式。
又基于法律是现代社会善治的基本依据和保障，故在法制建构层面上，本文侧重于营商环境的法制建设。首先，应当考察的是平潭综合实验区在制度创新上的空间。其次，参考世界银行营商环境分析报告的体例，以商业筹建、公司融资、投资者保护等几个重要角度，探索相关法制建设的问题。
（一）前置问题：先行先试的制度空间
在《平潭综合实验区总体发展规划》中，国家发展和改革委员会多次提及要推动平潭在对台交流合作中先行先试。因此，可供检讨的经验主要有下列二者：一方面是改革开放的早期阶段，广东省的先行先试现象；另一方面是深圳特区的特别立法。
1.广东省的经验
广东省在改革开放的早期，通过制度上的先行先试，取得了巨大的成果。不仅促进了广东省的经济发展，更加推动了中国立法、司法进程，为国家级的立法、行政法规及相关司法解释的出台，提供宝贵经验。学者通过“法律与经济增长”的理论框架分析，将相关经验归纳为以下几点：
首先，所谓政策先行，即政府政策档先行于相关法律出台，在法律缺失或滞后的制度背景下，通过政策“发现”新规则，指导相关法律法规的制定，甚至直接上升到法律法规层次，或发挥法律的替代作用，提高了制度弹性。
其次，涉外立法先行，是指在涉外经济领域，在中央未出台相应中央立法的情形下，广东省为引进外资，通过制定地方法规的形式率先进行立法，加大对国外投资者的保护。
再次，司法先行，是指在中国法制建设刚刚起步，国家成文法的制定依旧处于探索阶段，立法数量较少，条文过于原则抽象难以具体适用的情况下，法院通过个案的裁判，以及根据裁判经验形成的指导性司法政策，在一定程度上替代了立法，发挥着规则形成作用。
最后，适度容忍法律规避，中央对广东的改革开放给予了强大的政策支持，在一些敏感问题上，以宽容、“不争论”的态度看待广东“绕着红灯走”的做法，给予了宽松的制度创新环境。
不可否认在特殊的历史背景下，广东省在改革开放期间的各种先行先试现象均有其制度诱因，亦具有一定的合理性。在一定意义上，甚至可以认为，这是一种特殊的多元治理模式，因为这一发展过程离不开地方政府、法院、企业乃至于个人的共同参与，其规则的形塑在相当大的程度上，是这些主体集体行动的结果。然而，这种模式是否能适用于平潭综合实验区，仍须深入检讨。