艾斯康
同性恋者（即被同性而非异性吸引的人）自上世纪七十年代开始就是欧洲和北美的一种显著的社会现象。许多西方人或对他们仇恨，或对他们偏见。某些宗教的教义认为同性恋是不道德的，另外一些西方宗教煽动对同性恋者的仇恨。其他一些公民对同性恋的认识基于不合理的成见。比如，有的时候，美国的家长认为同性恋者是性欲狂，而且会猥亵儿童。直至今日，针对同性恋的大量的社会歧视仍来源于偏见和成见。
同性恋人群日益成为中国部分地区显著的社会现象。这一现象造成了社会上一部分人的焦虑。父母担心自己的独生子女不生育后代；有偏见的人觉得男人之间或者女人之间有同性的亲密行为令人恶心；来自社会各阶层的人当中都有人觉得同性恋是神秘的，因而有点害怕。不时有官方或者民间“歧视”同性恋者的报道。如果真有这样的“歧视”存在，那么针对同性恋者的歧视是否应该成为社会或者法律关注的问题呢？如果是的话，中国是否可以借鉴其他国家或地区的经验采取对策呢？
1.如何定义针对同性恋者的“歧视”？
首先要提出的一个重要问题就是：什么算是针对同性恋者的“歧视”？“歧视”是指对相似的事物区别对待——或者对不同的事物同等处置。譬如，以同性性行为不能产生后代为由，将国家计划生育政策适用范围限于异性夫妻或者同居异性伴侣。这一做法并不构成对同性恋伴侣的“歧视”。而迫害（即针对某一类人群的特殊处罚）、有时甚至未能保护等等诸如此类的排除则构成歧视。下面举几个例子：
（a）针对同性恋者的迫害和暴力。国家政策贬低同性恋者，将其视为社会威胁，并试图发现、拘留和清除同性恋者。尽管许多社会文明程度较高的国家至今仍在犹豫这是否值得严肃讨论，但是在人类历史上，同性恋者一直遭受迫害，特别是在西方。1945至1970年间，北美和欧洲的大多数国家的政府都“积极”地迫害同性恋者——逮捕进行自愿同性性行为的人，把他们关进精神病院或者监狱，采取酷刑或者在他们身上进行医学“治疗”试验，没收他们的私人通信和文稿（Eskridge，1999）。这不仅体现了一种歧视，同时也体现了歧视成为更大程度上的社会控制的一部分。
在美国，一些地方的法律曾经规定同性的成年人在家中自愿进行性行为构成犯罪，尽管异性成年人间进行同样的行为是合法的（Eskridge，1999，附录A1）。这是典型针对同性恋者的歧视：同样的性行为（譬如口交）如果发生在两个女性之间就是违法，而如果发生在一个女性和一个男性之间就是合法。当然由两个女性组成的伴侣关系有别于一女一男组成的伴侣关系，但是这一区别与刑法保护个人免受不情愿的性侵害的目的没有实质性关系。美国最高法院起初认为各州可以通过此类有歧视性的法律，但是在2003年，美国最高法院确定这些法律违反美国宪法（Lawrence诉得克萨斯州，2003）。
（b）有目的地排除同性恋者。上述例子是专门针对同性恋者予以特别惩罚的歧视政策。还有一些歧视政策专门针对同性恋者予以特别排除或者隔离。（典型的歧视性排除政策是南非的种族隔离政策以及二十世纪美国若干个州的种族隔离政策。）上世纪五十年代，在美国和欧洲部分地区，政府政策规定，原则上同性恋者不能参军、从事工职、获得职业许可、移民、获得公民权、获得投票权、通过安全核查等（Johnson，2004）。这些有目的地排除同性恋者的政策是否属于我们今天所谈的“歧视”呢？思考下面一个普通的例子。
学校如果拒绝雇佣同性恋者作为教师是否算“歧视”？这个问题的答案取决于同性恋者和异性恋者教师在完成这个任务即教育学生方面是否存在实质性差异。没人会认为同性恋者在智力、表达能力、对细节的关注以及其他与教师职业相关的能力方面和异性恋者有什么差异。北美居民长期以来认为（还有人至今仍然认为），同性恋者和异性恋者相比更有可能对儿童和年轻人进行性侵犯。当然这就可能成为同性恋与异性恋之间一种实质性区别，也可能推翻了认为排除同性恋者就是歧视的推论。但是这种所谓的区别事实上并不成立。实证数据表明女同性恋者和公开身份的男同性恋者几乎没有出现过对儿童的性侵犯，而异性恋男性和未公开身份的男同性恋者倒是与此有牵连。（Jenny等，1994）。
（c）实质上或者不当地排除同性恋者的政策。有些排除是间接的，其中的大多数并不被认为是歧视行为。譬如，在西方社会，国家提供给家长的补贴和特惠的政策安排几乎不适用于男同性恋者。这是针对男同性恋者的歧视吗？很有可能不是。因为这些政策并没有完全排除同性恋者，而且政策制定的初衷并不是对同性恋者的偏见。国家强调（抚养孩子）的资格，这是完全合理的。在西方国家同性恋者可以抚养孩子（女同性恋者常常养育自己的亲子，而男同性恋者则较少如此）。
更加困惑的问题是：国家法律规定民事“婚姻”仅限于异性伴侣之间，这是否是对同性恋者的歧视呢？一方面，婚姻传统上仅限于异性伴侣之间，这一限制不反映针对男同性恋的偏见。如果你将婚姻作为一种仅限于伴侣间繁衍后代的制度的话，那么国家不承认同性婚姻就不是歧视了——的确，承认这种结合为婚姻将是不合逻辑的。另一方面，民事婚姻在大多数现代国家已不仅限于以繁衍后代为目的；民事婚姻的目的在于鼓励相爱的人结成伴侣，组建家庭，无论有没有孩子。由于许多同性恋伴侣都有如此的希冀，因此把他们排除在民事婚姻之外就有可能构成歧视（Eskridge和Spedale，2006，第一章）。
2．针对同性恋的歧视是否应该成为法律关注的问题？
并不是所有的“歧视”都是违法的。例如，在美国，最高法院就允许大学采取“歧视政策”照顾少数族裔人群（因而不利于属于欧洲后裔的申请者），以实现一种更大的善，即学生教育体验的和谐和多样（Grutter诉Bollinger，2003）。有些歧视轻微而零星，以至很少有人觉得它们应该是违法行为，而仅仅为社会所不齿。但是针对同性恋者的歧视就不同了。因为在西方国家，这种歧视很普遍，而且随着同性恋群体成为越来越显著的社会现象，中国将很有可能出现更多此类歧视。
在过去几十年里，西方国家的政府撤销了大多数（但不是全部）针对同性恋者的歧视政策，有时甚至禁止民间的歧视行为（Eskridge，1999，附录B1）。这一政策的改变源于越来越多的人发现了身边公开身份的同性恋者，他（她）们觉得不公正对待他（她）们是错误的。歧视在同性恋者身上强加了不公平的负担。更重要的是，细心的观察家发现针对同性恋者的歧视对整个社会都会造成巨大的损失。下面列举几点。
（a）和谐。反对同性恋的看法和政策一般出于人们情感上的偏见，而不是对于社会福祉的理性判断。当针对不受欢迎的少数群体的偏见驱使公共政策时，社会和谐就会遭到破坏。那些针对同性恋者的歧视政策，特别是迫害，就是这样的例子。那些政策不是为了实现公共目的，而经常仅是为了表达对少数群体的反感甚至仇恨。
尽管没人知道是什么“导致”了人有特定的性倾向，但科学家已经得出这样的结论：同性恋不是一种有意识的选择，而且与性欲强或者艺术技能也没有什么关系。除了性喜好不同之外，同性恋者和其他人群并没有什么区别。任何社会中都有百分之一到百分之三的人会有同性恋倾向（Posner，1992）。科学家还更坚定地认为同性恋绝不是心理疾病、病症或者缺陷。事实上，“同性恋恐惧症”，即对同性恋情感上的仇恨，才被科学家认为是疾病和心理问题（见美国国立精神卫生院，同性恋问题工作组，1969）。