如按行业惯例认为代理人应承担责任者,代理人亦须负责。例如,按运输行业的惯例,运输代理人替本人预订舱位时须对轮船公司负责缴纳运费及空舱费。过去,英国的法律认为,英国的代理人代表外国的本人从事代理业务时,英国代理人须承担个人责任。但现在这项法律原则已经改变,英国代理人在为外国的本人在授权范围内从事代理活动时,已不再承担个人责任。
(2)在隐名代理中,代理人在与第三人订立合同时,明确表示有代理关系存在,但没有指出本人的姓名。在这种情况下,这个合同仍然被认为是本人与第三人之间的合同,合同责任也同样归属于本人,代理人对合同不承担个人责任。
按照英国的判例,代理人在同第三人订立合同时,如仅在信封抬头或在签名之后加列“经纪人”(broker)或“经理人”(manager)的字样是不足以排除其个人责任的,而必须以清楚的方式表明他是代理人,如写明“买方代理人”
(as agent for buyer)或“卖方代理人”等。至于他所代理的买方或卖方的姓名或公司的名称则可不在合同中载明。
(3)在不披露代理关系的代理中,代理人在与第三人订立合同时,根本就没有披露有代理关系的存在,即该代理人属于未被披露的本人(UndisclosedPrincipal)的代理人。在这种情况下,第三人究竟是同本人还是同代理人订立了合同,他们当中谁应当对该合同负责,这是一个比较复杂的问题。毫无疑问,在这种情况下,代理人对合同是应当负责的,因为他在同第三人订约时根本没有披露有代理关系的存在,这样他实际上就是把自己置于本人的地位同第三人订立合同,所以他应当对合同承担法律上的责任。
问题在于,在这种情况下,未被披露的本人能否直接依据这个合同取得权利并承担义务。英美法认为,未被披露的本人原则上可以直接取得这个合同的权利并承担其义务。具体来说有以下两种方式:
①未被披露的本人有权介入合同并直接对第三人行使请求权,或在必要时对第三人起诉,如果他行使了介入权,他就使自己对第三人承担个人的义务。
②第三人在发现了本人之后,享有选择权,他可以要求本人或代理人承担合同义务,也可以向本人或代理人起诉。但第三人一旦选定了要求本人或代理人承担义务之后,他就不能改变主意对他们当中的另一个人起诉。
第三人对他们中的任何一个人提起诉讼程序就是他作出抉择的初步证据;这种证据可以被推翻,如果被推翻,则第三人仍可对他们中的另一个人起诉。但一旦法院作出了判决,便成为第三人作出抉择的决定性的证据,如果第三人对判决不满意,他也不能对他们当中的另一个人再行起诉。
按照英国的法律,未被披露的本人在行使介入权时有两项限制:第一,如果未被披露的本人行使介入权会与合同的明示或默示的条款相抵触,就不能介入合同;第二,如果第三人是基于信赖代理人的才能或清偿能力而与其订立合同,则未被披露的本人也不能介入该合同。
(三)中国法的规定
中国《合同法》第402、403条对委托人的介入权、第三人的选择权作了较为详细的规定。根据第402条,受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。第403条规定,受托人以自己的名义与第三人订立合同时,第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利,但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。
受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但第三人不得变更选定的相对人。
委托人行使受托人对第三人的权利的,第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的,委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。
三、无权代理问题
首先请大家区别“无权代理”和“无效代理”两个概念。
无权代理并非一定是无效代理,除了不能追认的无权代理当然无效外,其他经过被代理人追认后,即可产生法律效力。无权代理若没有得到被代理人的追认,则为无效代理。如中国《合同法》第48条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同,未经被代理人追认的,对被代理人不发生效力,由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的,视为拒绝追认。”可见,没有追认的无权代理,对被代理人不产生效力。
无权代理简单地说就是指没有代理权的代理行为。具体包括未经授权的代理、授权行为无效的代理、超越代理权限的代理、代理权已终止的代理四种。
在前面的章节中,我们把无权代理按照《民法通则》第66条的规定,简单归纳为无代理权、超越代理权和代理权已终止的代理三种情况。该条规定,除了对授权行为无效的代理未作规定外,其余规定与上述规定并无二致。
但要注意的是,无权代理如果对善意第三人造成了损失,善意第三人可以向该无权代理人要求赔偿。如果第三人明知该“代理人”属于无权代理而与之签订合同,则属于咎由自取,法律不予保护。如果无权代理人与第三人恶意串通,损害被代理人的利益,恶意串通的双方应承担赔偿责任。
英美法中将无权代理称为违反有代理权的默示担保,其代理行为对被代理人不产生效力,因此而对第三人造成的损害由无权代理人予以赔偿。
但须遵循下列规则:
(1)提起这种求偿权诉讼的只能是第三人,本人无权起诉;
(2)不论无权代理人的故意还是过失,有无主观恶意,均需对第三人承担责任;
(3)代理人在第三人知道其欠缺代理权,或知道代理人未提供有代理权的担保,或合同已排除代理人的责任,则代理人可不承担责任;
(4)代理权限不明确,而代理人出于善意并以合理方式从事代理行为,则代理人可不承担责任,即由被代理人承担哪怕是超出其本意的代理行为的后果;
(5)代理人对违反有代理权的默示担保所承担的责任,原则上依照第三人所受到的实际损失来计算。
四、代理关系的终止
代理关系可依约定或者法律规定而终止。
(一)根据双方当事人的约定终止代理关系
(1)根据代理合同而终止。如果双方当事人在代理合同中订有期限,则代理关系于合同规定的期限届满时终止。如果合同中没有具体期限的规定,代理关系将延续到一个合理的时间,但可以根据双方任何一方的意思终止。
(2)根据双方当事人的同意而终止。由于代理关系是建立在双方同意的基础上,所有当事人可以通过双方的同意终止代理关系。
(3)根据被代理人的撤回而终止。本人解除代理人时,代理关系即告终止,即使代理人被指明不可撤回者。如果代理关系没有确定特定的时间,而仅仅是根据双方的意愿或者代理人因错误的行为导致犯罪,本人可以解除代理人并且不承担义务。
(4)根据代理人的放弃而终止。如果代理关系是建立在意愿的基础上,代理人在任何时候都有权放弃代理权。如果代理人拒绝继续作为代理人而行为,代理关系即告终止。如果本人因进行错误的要求或其错误的行为而导致犯罪,代理人在任何情况下对于代理关系都有撤销的权利。但是如果代理关系在合同中载明一个确定的时候,只要被代理人没有错误的行为而导致犯罪,直到期限届满以前,代理人没有撤回的权利。如果代理人撤回是错误的,代理人本人应承担责任。
(二)根据法律终止代理关系
(1)死亡。无论是本人还是代理人死亡都将自动地终止代理关系,即使是一方不知道另一方死亡的情况下也是如此。
(2)精神错乱。无论是本人还是代理人,如果发生精神错乱,代理授权即告终止。但如果本人的无行为能力只是暂时的,代理人的授权可以中止,直到本人的行为能力恢复后继续行使。
(3)破产。本人或代理人的破产通常要终止代理关系。但是代理人破产并不能终止代理人处理他所管理的被代理人的财产、货物的权利。同宣告破产不同,无清偿债务能力者,通常不终止代理关系。
(4)履行不可能。当代理人无论如何都不可能履行代理行为时,代理关系即告终止。如代理的客观事物的毁坏,同代理人订立合同的第三人行为能力的丧失或者死亡,或者法律的变更而使代理人无法行使代理权。