第一节 破产程序中的别除权
一、别除权的概念与特征
别除权，是指债权人因其债权附有担保物权，而就破产人特定的财产（担保物权的标的物）享有的不依破产程序而优先受偿的权利。【371】别除权是由破产人特定财产上已经存在的担保物权的优先效力沿袭而来，并非破产法所创设，该名称只是依据担保物权在破产程序中行使的特点而命名的。因此，别除权是否存在，应依民法、商法以及其他有关法律的规定加以确定。【372】我国《企业破产法》第109条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”这就是现行法对别除权的规定。归纳起来，别除权有以下几项特征：
首先，别除权以担保物权为基础权利。我国现行法上的担保物权主要是抵押权、质权以及留置权。这些担保物权除《担保法》《物权法》上明确的规定外，还包括《海商法》《民用航空法》等单行法上规定的担保物权，如船舶抵押权、民用航空器抵押权等。
其次，别除权的客体是破产人的特定财产。一方面，别除权是就破产人的财产所行使的权利，不同于取回权。取回权是就本不属于破产人的财产而行使的财产返还请求权，而别除权的客体本来就是属于（作为债务人的）破产人所有的财产（《破产法规定（二）》第3条第1款）；另一方面，别除权是仅针对破产人的特定财产行使的权利，因此别除权人仅能就该财产优先受偿，这使别除权不同于公益费用的优先受偿权，后者能够从破产财产中随时受偿。
再次，别除权是不依照破产清算程序而优先受偿的权利。申言之，享有别除权的债权人有权在破产程序之外依据民事诉讼法、物权法以及拍卖法的规定变卖、拍卖标的物而就所得价金优先受偿或以标的物折价。当别除权人就该破产人的特定财产变价所得价款受偿后仍有剩余时，该剩余部分应当返还给破产管理人，在破产程序中可用以清偿破产费用、共益债务和其他破产债权（《破产法规定（二）》第3条第2款）。如果担保物变价款不足以清偿全部被担保的债权，那么未清偿的部分作为普通债权（《企业破产法》第110条第1句）。
最后，作为别除权基础权利的担保物权必须成立于人民法院受理破产案件的一年以前。依据《企业破产法》第31条第3项的规定，在人民法院受理破产申请前一年内，如果对原来没有财产担保的债务提供财产担保的，管理人有权请求人民法院予以撤销。作此规定的理由在于：这样的一种行为多属于债务人与债权人恶意串通而发生的欺诈行为，且在我国破产实践中的发生频率较高，对于债权人合法权益的保障极为不利。
二、别除权的性质
关于别除权的法律性质，一种观点认为，别除权是债权人不依破产程序，就属于破产财团的特定财产，个别受偿满足的权利。此说将别除权性质的重点放在破产债权人，易言之，别除权人必须是破产债权人。【373】另一种观点认为，别除权是就归属破产财团的特别财团，别除权人将其别出而行使的权利，此说的重点放在与破产财团的关系之上。依据此说，别除权人虽然通常都是破产债权人，但并非必定如此，有别除权的人不一定是破产债权人（如物上保证人破产之时），而破产债权人也未必是有别除权之人（在第三人提供担保物权而债务人破产之时）。【374】此种观点为目前的通说。
三、别除权的基础权利
哪些权利能够成为别除权的基础权利，各国、各地区的立法上有所不同。依据《日本破产法》第92～94条，抵押权、质权、特别的先取特权、商事留置权（被作为特别的先取特权对待）以及共有权属于别除权的基础权利。依据我国台湾地区“破产法”第108条，抵押权、质权、留置权属于别除权的基础权利，此外，学者还认为优先于抵押权的优先权（如土地增值税的优先权）、典权、让与担保所有权也能作为别除权的基础权利。【375】
我国《企业破产法》第109条使用的是对破产人的特定财产享有“担保权”的权利人的表述。针对特定财产的担保权，意味着能够作为别除权基础权利的应当是物的担保，至于人的担保等非针对特定财产的担保，均不能产生别除效力。物的担保不仅包括担保物权，也包括法律规定的优先权以及定金，这些权利能否产生别除权，存在疑问。《企业破产法》颁行前，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释［2002］23号）第71条第2项和第4项规定了以下两类权利属于别除权的基础权利：第一类为抵押权、质权、留置权；第二类为特定财产上法律规定的优先权，如《合同法》第286条规定的建设工程价款优先受偿权、船舶优先权、民用航空器优先权。本书认为，对于《企业破产法》第109条规定的“对破产人的特定财产”的担保权，应当理解为既包括担保物权，如抵押权、质权、留置权等，也包括针对特定财产的其他担保权，如建设工程价款优先受偿权、船舶优先权等。
需要讨论的是，留置权是否作为别除权的基础权利？从比较法的角度可以看到，在德国与日本的破产法中，留置权并非当然能够作为别除权的基础权利。依据《德国支付不能法》第51条第2款与第3款，只有以下留置权人才有别除权：其一，为取得一个物的收益而使用了一定财物、因而对该物享有留置权的债权人，但是以其由使用所产生的债权不超过尚存在的利益为限；其二，依据德国商法典享有留置权的债权人。而依据《日本破产法》第93条，只有对于破产财团所属财产尚存在的商事留置权，才能对破产财团视为特别先取特权，进而就其标的财产有别除权，其他的留置权人不享有别除权。但是，我国台湾地区“破产法”第108条却明确承认留置权属于别除权的基础权利。
笔者认为，比较法上对留置权能否产生别除权的差异在于对留置权的规定有所不同。德国民法中的留置权并非一种担保物权而只是债的特别效力，它是类似同时履行抗辩权的一种抗辩权。《德国民法典》第273条第1款规定：“债务人根据自己负担债务的同一法律关系对债权人有已届清偿期的请求权者，如债务关系无其他意思表示时，债务人于自己未受领给付前得拒绝履行自己所负担的给付（例如留置权）。”同条第2款规定：“负担返还物义务之人因物所负担的费用或因物所受的损害有已届清偿期的请求权者，亦同。但债务人因故意的侵权行为而取得该物者，不在此限。”而依据《德国商法典》第369～371条的规定，商事留置权不仅具有拒绝给付的效力，还具有一种类似于质权的优先清偿效力。之所以如此，是因为在商事交易中，留置权具有更为重要的意义，因此根据商事交易的特点，《德国商法典》设计了与民法典不同的留置权制度。【376】故此，《德国支付不能法》没有将留置权一般性地作为别除权的基础权利，只有基于使价值提高的使用行为或者基于商法典的规定而享有留置权者，可以从标的物中受偿，在破产上是由别除清偿的权利。【377】日本的法律上之所以仅将商事留置权作为别除权的基础权利，原因基本上与德国相同。在日本，民法上虽然承认留置权为一种担保物权，但是却没有承认其具有优先受偿效力，因此民法上的留置权不可能具有别除效力。【378】但是考虑到商事交易的特殊性，则对商事留置权作出比较特别的规定。由于我国《物权法》和《担保法》明确将留置权作为担保物权加以规定，债权人在债务人不按照合同约定的期限履行债务时有权依法以被留置的财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。因而，在破产程序上我国当然也应当承认留置权能够作为别除权的基础权利。
四、别除权的行使
由于担保物权以及法律规定的优先权的目的就在于通过赋予债权人以优先受偿权而确保债权的圆满实现，所以各国的破产法都明确规定，别除权的行使可以不依破产程序进行，只有那些在行使别除权之后仍未受偿的债权部分或者别除权人放弃优先受偿的权利时，其债权才作为破产债权依照破产程序实现（参见《日本破产法》第95条、第96条）。我国《企业破产法》第110条规定：“享有本法第一百零九条规定权利的债权人行使优先受偿权利未能完全受偿的，其未受偿的债权作为普通债权；放弃优先受偿权利的，其债权作为普通债权。”
1.不依破产清算程序行使其权利
依据《企业破产法》第19条与第20条，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，而且已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当中止；在管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行。结合该法第109条可知，一旦法院作出了破产宣告，则担保物权人已经针对债务人特定债务进行的强制执行程序、诉讼或仲裁程序可以继续进行。此外，担保物权人也可以依据《物权法》第195条和《民事诉讼法》第196～197条的规定，通过特别程序中的“实现担保物权案件”程序来实现担保物权。
有的学者认为，担保物权在破产程序中可以直接别除而不受破产程序约束的观念是一种过时的观念。我国《企业破产法》允许担保物权人在破产清算程序外实现担保物权是对担保物权的偏袒。【379】笔者认为这种观点有失偏颇。首先，我国长期以来不是过于偏袒担保物权人，而是对担保物权优先受偿的效力维护不够，以致担保物权的担保和融资功能没有得到充分发挥。例如，基于各种社会政策的考虑，立法者与司法者经常创设各种优先于担保物权的债权，如《企业破产法》第132条规定：“本法施行后，破产人在本法公布之日前所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金，依照本法第一百一十三条的规定清偿后不足以清偿的部分，以本法第一百零九条规定的特定财产优先于对该特定财产享有担保权的权利人受偿。”再如，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中规定，已经支付了全部或大部分购房款的业主的权利优于建设工程价款优先受偿权，而建设工程价款优先受偿权又优于在建工程抵押权。这样的规定已经将担保物权的功能极大地予以贬低了。其次，由于我国社会整体信用度很低，动产担保等新型担保方式在我国并不如国外那样发达，因而也不存在当一个企业陷入破产状态时，绝大多数财产或财产权上都附有各种各样担保物权的情形。【380】故此，也谈不上需要对这些担保物权的实现加以过多限制的必要。
2.依据破产清算程序行使权利
除了在破产清算程序之外可以实现担保物权外，《企业破产法》还给予了担保物权人以选择权，即依据第110条第2句，担保物权人在放弃优先受偿权利的情况下，其债权可以作为普通债权，依破产清算程序行使其权利。此外，依据第110条第1句，享有担保物权的债权人在行使优先受偿权利未能完全受偿的情况下，其未受偿的债权也可以作为普通债权，依破产清算程序受偿。
如果担保物权的标的物灭失时，则该担保物权消灭（《担保法》第58条第1句、第73条第1句），享有别除权的债权人的债权因此成为无担保的债权，原则只能作为破产债权依破产程序受偿。但是，如果因担保物的灭失而产生赔偿金、保险金以及补偿金时，则依据担保物权的物上代位性，担保物权依然存续于该等代位物之上（《物权法》第174条，《担保法》第58条第2句、第73条第2句，《担保法解释》第80条、第96条、第114条）。所以，担保物权人就担保物因灭失而产生的赔偿金、保险金以及补偿金等代位物仍有权优先受偿，该等代位物不纳入破产财产（《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条第3款）。
五、以划拨土地使用权设定的抵押权与破产程序
依据《最高人民法院关于破产企业国有划拨土地使用权应否纳入破产财产等问题的批复》，企业在其以划拨方式取得的国有土地使用权上设定抵押权的，如果抵押权有效，则抵押权人在以抵押物折价或拍卖、变卖所得价款缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，对剩余部分享有优先受偿权。但是，纳入国家兼并破产计划的国有企业，其用以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，应依据国务院有关文件规定办理。【381】这就是说，划拨土地使用权抵押权在破产程序中的效力被分为两类：其一，未纳入国家兼并破产计划的国有企业破产时，承认抵押权人就该划拨土地使用权变价所得价款享有优先受偿权，即抵押权人享有别除权；其二，纳入了国家兼并破产计划的国有企业破产即所谓政策性破产时，其以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押的，处分该国有土地使用权所得价款应当首先用于安置职工，剩余的部分在缴纳相当于土地使用权出让金的款项后，才由抵押权人优先受偿。【382】
虽然上述规章以及司法解释在中国现阶段具有一定的现实必然性【383】，但否定担保物权的别除效力，将抵押权所担保的债权放在职工工资之后受偿，却导致了债权人尤其是银行的利益受到了严重的损害，增加了交易风险，极大了危害了金融安全。根据世界银行的研究报告，我国债权银行在国有企业破产时的债权回收率只有3%～10%，企业破产数量的上升时期恰恰就是银行不良资产快速增长的时期。【384】从1991年到1998年，因一部分国有企业停产、半停产甚至破产，偿还不了银行的贷款，形成了3 000亿元以上的不良资产，其中企业破产逃废债务的贡献率占到了1/6。【385】
第二节 担保物权与重整、和解程序
一、重整与和解概述
（一）重整制度
重整制度，又称“公司更生”或“司法康复”，是指对可能或者已经发生破产原因但仍有再建希望的企业，通过各方利害关系人的协商，借助法律的规定强制性地调整他们的利益，以期挽救企业，避免破产、获得再生的制度。【386】
重整制度是社会经济发展到一定阶段的产物，其产生具有历史的必然性。重整制度的出现晚于破产清算与和解制度，它是现代经济的产物。在近代社会尤其是资本主义自由竞争的时代，本着优胜劣汰的法则，任何公司、企业以及其他民事主体经营不善的后果就是被宣告破产，进行破产清算，从而退出市场。当时，社会经济的整体性联系并不很强，而且公司企业的规模均较小。故此，单个的公司或企业的生死存亡对于社会整体不会发生太大的影响，相反，将竞争力差的企业淘汰出局，还能提高生产效率，促进生产力的发展。然而，进入20世纪以后，人们在社会生活中越来越紧密地联系在一起，不可分离，而且现代公司企业通过自由竞争而使其规模不断扩大，逐渐产生了大量的跨国公司以及企业集团。这种情形下，对公司或者企业的破产清算不仅造成了巨大的生产力与劳动力资源的浪费，而且由于大量的工人因公司破产而失业，增加了失业大军，引发了社会动荡。此外，由于某些公司在某一个或者某几个行业中的重要地位，这些公司的破产将对该行业的生存与发展带来灾难性的影响，引发多米诺骨牌效应，进而对国民经济的发展造成了巨大的影响。
为了避免出现上述严重后果，有必要对企业或公司的破产进行适当的干预，不能放任其适用破产清算程序。在凯恩斯主义的政府干预理论的影>响之下，起初是政府采取紧急措施对某些陷入困境的公司企业进行行政干预性的挽救，例如提供特别贷款等。后来，就是在法律上要设立相应的制度对之进行挽救，而重整制度就是此种挽救的措施之一。
关于重整制度的理论基础，即如何从理论上说明设立重整制度的必要性，有不同的学说。营运价值说认为，重整制度的理论根据在于企业的营运价值，即企业作为营运实体的价值要高于它的净资产被清算变价所能获得的清算价值。“企业重整的前提是，被用于其所由涉及的工业生产的资产，其价值远远高于同样的资产被零散出售时的价值。”【387】正因为重整制度维持了企业的就业与资产，因此从经济学上说，重整制度比清算制度更具效率。而利益与共说则认为，单以企业的营运价值高于清算价值不足以说明重整制度存在的合理性。因为此种营运价值即便高于清算价值，也只是属于重整企业而非债权人的。重整制度存在的合理性基础是因为债权人、投资者与重整企业之间具有利益与共的关系。申言之，当企业陷入困境之时，债权人、股东以及该企业之间的利益并非都是相互冲突的，而是存在一种荣辱与共的关系。因为企业通过重整而再生不仅对于债权人尤其是没有担保的债权人的利益，对于该企业的投资者也是有益处的。社会政策说认为，创立与发展重整制度的动力并非单纯来自于当事人基于个体利益的单个理性的判断，而是来源于社会基于整体利益的整体理性判断。这种整体性的判断就是社会政策，其依据的理性标准就是效率与公平。重整制度不仅能够维护债权人、投资者的利益，而且从社会政策的角度上说，更有利于社会整体的利益。它可以有效地减少社会资源的浪费，稳定社会秩序，保持市场体系的健康与活力。应当说，上述三种理论都从某些方面解释了重整制度存在的合理性，具有相当的价值。
作为破产法中一项独特的制度，重整具有不同于和解、破产清算的特征：首先，适用范围上有所不同。重整制度“沿着债务清理与企业拯救两条主线，本着私权保护和社会利益保护双重目标，通过程序上和实体上的法律调整，引起一系列法律关系的发生、变更和消灭”【388】。它涉及了对债权关系（如对重整债务的约束、保护、变更以及清偿，为企业经营而新缔结的各种合同关系等），物权关系（如对担保物权、取回权行使的限制>等），投资关系（如债权转换为股权、增资或减资等），劳动关系（职工权益的保障、对被裁减的人员的补偿与安置等）以及税收关系（如欠税的清理）等多重法律关系的调整，聚合了多重法律事实与法律效果。因此，在实行的过程中将产生相当的社会成本，耗费大量的人力、财力与物力，所以除了少数国家如美国、法国之外，多数国家或地区的法律对重整的适用对象都加以限制。例如，日本《公司更生法》以及韩国《公司整理法》规定，重整程序仅适用于股份有限公司【389】，我国台湾地区“公司法”第282条第1款更是将重整对象仅限于公开发行股票或公司债权的股份有限公司。【390】目前，我国《企业破产法》则将重整程序的适用对象限于企业法人。不过，由于《企业破产法》规定的破产清算程序与和解程序也仅适用于企业法人，而不适用于自然人、非法人团体，因而在我国法上，重整制度的适用范围与和解、破产清算程序的适用范围并无区别。
其次，启动的原因不同。与和解或破产清算程序的启动原因相比，重整程序启动的原因更为宽松，即重整程序的启动不以债务人已经不能清偿届期的债务为原因，只要证明存在不能清偿的危险即可。因此，和解程序或破产清算程序的启动原因构成重整程序启动的原因；反之，重整程序的启动原因则不一定构成破产清算或和解程序的启动原因。有的国家如英国甚至规定，只要债务人提出重整申请，就推定其具有了重整原因。【391】产生这一差别的原因在于：重整程序旨在对陷入困境的企业进行积极的挽救，因此该企业是否符合了破产清算程序或和解程序的启动原因，在所不问。
再次，申请的主体不同。与和解程序或破产清算程序的申请主体相比，启动重整程序的申请主体范围更宽，债务人、债权人甚至重整企业的投资者均有权申请启动重整程序。但是，破产清算程序只能由债务人或债权人申请，至于和解程序启动的申请主体，则多数国家更是明确限制为债务人。《企业破产法》第7条第1、2款规定：“债务人有本法第二条规定的情形，债务人可以向人民法院提出重整、和解或者破产清算申请。债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者
破产清算的申请。”第70条规定：“债务人或者债权人可以依照本法的规定，直接向人民法院申请对债务人进行重整。债权人申请对债务人进行破产清算的，在人民法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，债务人或者出资额占债务人注册资本十分之一以上的出资人，可以向人民法院申请重整。”而第95条规定：“债务人可以依照本法的规定，直接向人民法院申请和解；也可以在人民法院受理破产案件后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解。”
最后，具体措施不同。和解程序的实行措施主要是债权人的妥协让步，即同意减免债务或者延期支付，给债务人以喘息之机；破产清算程序主要是通过对破产人的财产进行变价和分配的措施加以实现。但是重整程序中采取的措施非常多，既包括债权人的妥协与让步，也包括企业的整体出让、合并、分离、增资、减资、发行新股、债转股、租赁经营、限制取回权与别除权的行使等。其中涉及的法律事实既包括法律行为，也包括事实行为，还包括司法行为等。之所以如此是因为重整程序涉及对债权人、投资者、重整企业等多方利害关系人的利益，只有通过这些复杂多样而效果各有不同的法律事实，重整程序才能最大限度地协调各方的利益，调整私权的保护与社会利益的保护之间的关系，达到挽救陷入困境的企业，实现其再生的目标。
（二）和解制度
破产法上的和解与民法上的和解虽然均为私法意义上的法律行为，且均以相互让步解决纷争为目的，但二者具有以下区别：第一，民法上的和解属于单纯的私法上的法律行为，而破产法上的和解不仅为法律行为，且属于程序法上的行为；第二，民法上的和解不以债务人存在破产原因为前提，而破产法上的和解则要求债务人具有破产原因；第三，民法上的和解原则上由当事人自行协商，而破产法上的和解不仅要当事人协商，更需要得到法院的认可与监督；第四，民法上的和解属于不要式的法律行为，而破产法上的和解必须提出和解协议草案并经过债权人会议决议通过与法院的裁定认可；第五，民法上的和解需要当事人达成合意，而破产法上的和解采取多数决原则，对于一切和解债权人都具有拘束力。
各国法对破产和解制度的规定形式多样，内容也存在差异。在我国《企业破产法》颁布之前，和解制度是由《企业破产法（试行）》及《民事诉讼法》加以规定的，其特点表现在：首先，和解必须是在破产程序开始即人民法院受理破产案件之后破产宣告之前进行，债务人不能在没有破产申请前直接申请启动和解程序。易言之，债务人不能直接申请和解，而必须先由债权人申请债务人破产，法院在受理该破产申请之后，再由被申请破产的债务人与债权人会议进行和解。如果债务人是全民所有制企业时，其申请和解必须经过上级主管部门的同意。其次，当债务人是全民所有制企业时，整顿与和解密不可分，整顿是和解的前提，而和解是整顿的手段。申言之，当全民所有制企业由债权人申请破产时，在人民法院受理案件后3个月内，被申请破产的企业的上级主管部门可以申请对该企业进行整顿，整顿的期限不超过两年。整顿申请提出后，企业应当向债权人会议提出和解协议草案。如果整顿期间企业不执行和解协议，或者整顿期满企业不能按照和解协议清偿债务，那么人民法院应当裁定，终结该企业的整顿，宣告其破产；反之，经过整顿，企业能够按照和解协议清偿债务的，人民法院应当终结对该企业的破产程序并且予以公告。上述特点使和解制度在我国法上的功能被极大地减损。
有鉴于既有的和解制度存在上述缺陷，《企业破产法》对和解制度作出了完全不同以往的规定，这使现行的和解制度具有以下特点：首先，债务人可以直接依据法律的规定向人民法院申请和解，而无须等到人民法院受理破产案件之后破产宣告之前；其次，由于取消了旧法中的整顿，而确立了完全不同的重整制度，因而和解、重整、清算的程序是并列的程序。
和解制度的功能主要在于：首先，能够有效地降低成本。破产程序时间较长，成本较高，因此在相当数量的案件中债权人依照破产清算程序所能实现的债权非常少，但是和解制度的成本则较低，往往能够使债权人获得更多的清偿；其次，能够有效地挽救债务人，避免由此给债权人、债务人以及社会经济产生的不利影响。通过和解制度，债务人能够获得再生的机会与希望，因此债权人的债权也能够得到更多的保障，同时，由于债务人可以避免被破产宣告，因而就有效地防止了工人失业以及社会资源的浪费。
二、担保物权在重整与和解程序中的特殊地位
由于重整与和解制度所具备的上述功能与旨在实现的上述目标，因而，担保物权人在重整与和解程序中能否如同破产清算程序中那样产生效力强大的别除权，值得研究。一些学者认为，别除权的行使不应当受到和解或重整的影响，因为担保物权的设立目标就在于使债务人在丧失清偿能力的时候，仍能够使债权人从债务人的特定财产上优先受偿，所以在这些程序中对别除权的行使作出限制是与立法宗旨不符的。【392】应当说这种观点并不妥当。从现代各个国家或地区的破产立法来看，为促使重整或和解目的的达成，挽救债务人，避免因债务人破产而对社会产生的不利影响，法律上对重整与和解程序中担保物权的行使以及效力等均作出了一定程度上的限制。
（一）重整程序中担保物权的暂停行使
《企业破产法》第75条第1款规定：“在重整期间，对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”这里所谓的“担保权”就包括担保物权和法律规定的其他担保权如优先权等。担保物权具有优先受偿效力，这就意味着担保物权人有权不依破产清算程序，而对于债务人的特定财产变价优先于破产债权人而受清偿（《企业破产法》第109条）。既然如此，在重整期间，担保物权人也应当有权行使担保物权，使其债权优先受偿，而法律为何要规定重整期间担保物权要暂停行使呢？其原因在于：如果在重整期间，具有担保物权的债权人依然有权就债务人的特定财产优先受偿，势必导致重整制度赖以存在的物质基础丧失，企业的生产经营无法继续，由此造成的损害可能要远远高于担保物权人的权利受限而蒙受的不利益。因此，为了企业的复兴和债权人的一般利益，在调和个人利益、整体利益与社会利益的基础上对于担保物权的行使作出限制，应当说是公平的。对此，多数国家的立法都坚持对担保债权人担保物权的行使作出适当的限制。【393】例如，在美国法上，依据《联邦破产法》第11章，对于有担保债权人的处理，当申请人提出公司重整的申请时，即发生自动停止等诸多行为的效力，以赋予重整公司实质上的喘息机会。日本《公司更生法》第67条第1款规定：“已有更生程序开始的裁定时，破产、和解开始、更生程序开始、整理开始或特别清算程序的声请，以及基于更生债权或更生担保权而对公司财产的强制执行、假扣押、假处分、拍卖及企业担保权的实行，均不得为之；破产程序及基于更生债权或更生担保权而对公司财产实行的强制执行、假扣押、假处分、拍卖的程序和企业担保权的实行程序中止；和解程序、整理程序及特别清算程序均丧失其效力。”在法国，依据《司法重整与司法清算法》第
70条，当重整计划决定企业继续经营时，法院可以在确定或修改方案的判决中决定对企业继续经营必不可少的财产于确定的期限内未经许可不得转让。我国台湾地区“公司法”第287条第1款第3项规定，法院在作出公司重整的裁定前，有权依据利害关系人的声请或依职权以裁定对公司履行债务的行为以及债权人对公司行使债权作出限制。
当然，担保物权在重整期间暂停行使只是一个原则，并非没有例外。因为如果僵化地规定重整期间担保物权的行使绝对暂停，无一例外，实践中又会产生不少问题。例如，当抵押权或者质权的标的物存在损坏或者价值减少的可能性时将对担保物权人的利益造成损害。从民法上说，此时即便债务履行期限尚未届满，法律都赋予了担保物权人以相应的救济方法。例如，《担保法》第70条规定：“质物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害质权人权利的，质权人可以要求出质人提供相应的担保。出质人不提供的，质权人可以拍卖或者变卖质物，并与出质人协议将拍卖或者变卖所得的价款用于提前清偿所担保的债权或者向与出质人约定的第三人提存。”所以，在重整期间对于那些权利的行使被暂停的担保物权人也应提供相应的救济方法。《企业破产法》第75条第1款第2句规定：“担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。”所谓“担保物有损坏或者价值明显减少的可能”，是指由于自然原因导致该标的物存在腐败、灭失或者价值明显减少的危险。例如，作为质物的药品的有效使用期限将要届满。不过实践中对此应当尽量严格地予以把握，即标的物有损坏或者价值明显减少的可能性必须是确实的。
既然重整程序的根本目的是使债务人能够摆脱困境，那么债务人要继续营业就必然需要新的资金，而其向金融机构进行借款时，没有担保是难以做到的，可是按照破产法的规定，在破产申请为人民法院受理后，为没有担保的债权设定担保的行为的效力可能被否定，因此，《企业破产法》第75条第2款例外地规定：“在重整期间，债务人或者管理人为继续营业而借款的，可以为该借款设定担保。”申言之，该担保的效力是得到认可的，不能撤销或者宣告无效，担保人也因此取得就特定财产的优先受偿权。
（二）和解程序不影响担保物权的行使
许多人认为，由于和解协议仅仅是在债务人与债权人会议之间达成的，而担保物权人并不属于破产债权人，故此其当然无须受到和解协议效力的拘束。况且，由于担保物权人如果不放弃担保物权，成为普通债权人，在债权人会议上并没有表决权，如果令其受到没有表决权的和解协议的拘束将损害其利益。因而，担保物权人当然不受和解协议的拘束，仍可行使别除权。比较法上一些国家或地区的法律也是如此规定的，例如，《日本破产法》第293条规定：“有一般先取特权或其他一般先取特权者，关于强制和解，不视为破产债权人。”我国台湾地区“破产法”第37条规定：“和解不影响有担保或有优先权之债权人之权利。但经该债权人同意者，不在此限。”我国《企业破产法》第96条也规定：“人民法院经审查认为和解申请符合本法规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。对债务人的特定财产享有担保权的权利人，自人民法院裁定和解之日起可以行使权利。”然而，由于和解程序是以债务人事业的维持、再生为目的的重建型债务清理程序，如果任由担保物权人行使权利而将债务人的重要财产加以变价，那么和解的成立以及履行实际上都会变得极为困难。因而，别除权在和解程序中是否毫无限制，值得进一步研究。
（三）债务人享有消灭担保物权的请求权
在重整程序开始之后，如果债务人的某些财产上存在担保物权，而该等财产对于债务人事业的继续不可或缺，为了能够有效地挽救陷入困境的债务人，避免因担保物权的实行，而产生不利的影响，法律上赋予了债务人享有以一定金钱作为代价而消灭存在于该等财产之上的全部担保物权的请求权。例如，日本《公开再生法》第148条以下规定，再生程序开始时，就债务人的财产存有担保权之情形，该财产属于再生债务人的事业继续所不可欠缺者，再生债务人得对法院缴纳相当于该财产价额之金钱，以消灭存在于该财产上的全部担保权。【394】
《企业破产法》第37条第1款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人可以通过清偿债务或者提供为债权人接受的担保，取回质物、留置物。”这一规定与《物权法》第219条第1款、第241条的规定是一致的。
在债务人履行债务或者出质人提前清偿所担保的债权之后，质权人应当返还质物。当债务人另行提供担保并被留置权人接受的，留置权也归于消灭，留置权人应当返还留置物。人民法院受理破产申请后，债务人可能因此进入重整、和解或破产清算程序，而债务人所有的质物或留置物仍然处于债权人占有之下，可能不利于上述程序的进行，故此，管理人可以通过清偿债务或者提供其他为债权人接受的担保，取回质物、留置物。这里所谓“为债权人接受的担保”既可以是物的担保，如抵押、质押，也可以是人的担保如保证。
由于质权、留置权为担保物权，担保人承担的仅为物上责任，以物的价值为限负担保责任，故此，无论担保人是通过债务清偿还是替代担保而消灭质权或留置权，均应局限于质物或留置物当时的价值。《企业破产法》第37条第2款规定：“前款规定的债务清偿或者替代担保，在质物或者留置物的价值低于被担保的债权额时，以该质物或者留置物当时的市场价值为限。”至于债权人尚未得到实现的剩余债权，可以作为破产债权加以申报，并不因此消灭。易言之，该条中“债务清偿”仅指据以取回质物、留置物的债务清偿，而非指消灭债权的债务清偿。