第一节 混合共同担保的成立与实现
一、引言
从实践来看，为确保债权的实现，债权人常会综合利用多种担保方式，例如，就同一债权，既要求主债务人（或第三人）提供物的担保，又要求提供保证担保。由此，就产生了同一债权有多种担保并存的情形，即共同担保。依据共同担保中各个担保方式的性质不同，可以将之分为三类：共同物权担保、共同保证担保以及混合共同担保。共同物权担保是指多个担保物权担保同一债权，如共同抵押、共同质押或抵押权与质权共同担保同一债权；共同保证是指多个保证人为同一债权提供保证担保；混合共同担保是指，多个不同性质的担保方式担保同一债权，如保证与抵押权的混合共同担保、保证与质权的混合共同担保以及保证与抵押权、质权的混合共同担保等。当同一债权既有保证担保，又有物的担保之时，涉及一系列问题，如债权人究竟应当先要求保证人承担保证责任还是先实行担保物权；债权人放弃担保物权是否导致保证人相应地免除保证责任，而当债权人放弃的是保证时，物的担保人是否也应相同地免除责任；保证人与物上保证人之间应当如何进行追偿与代位等。
正因混合共同担保中涉及的问题较多，故《物权法》于第176条专门对混合共同担保作出了规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”该条中“物的担保”指的就是担保物权，而“人的担保”指的是保证。
二、混合共同担保时何种担保先予实行
我国法上就混合共同担保中何种担保方式先予实行的问题，经历了一个从《担保法》到《担保法解释》，再到《物权法》的规则演变过程。
（一）《担保法》及相关争议
《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”这就意味着：只要同一债权既有担保物权又有保证担保，则无论担保物权是担保主债权的全部还是部分，也无论担保物权是债务人抑或第三人提供的，债权人于主债务履行期间届满而未受清偿时都应当先实行担保物权来满足债权。实现担保物权后仍不能满足全部债权的，债权人方有权要求保证人承担保证责任。【309】就《担保法》该规定的合理性，学界一直存在很大的争议。
赞同这一规定的学者们认为，《担保法》第28条第1款是合理可行的。首先，保证属于债的关系，债权人因保证担保而享有的请求权在性质上仍然是债权而非物权，因保证发生纠纷时，债权人只能根据债权的补救方法而主张权利，不能运用物权方法来支配或处分保证人的财产。但是，物的担保如抵押将产生抵押权等物权，当物权与债权并存时，物权具有优先于债权的效力。【310】其次，由于物的担保较为确实且易实现债权，所以物权担保要优先于债权担保加以实现。【311】最后，如果债权人先向保证人请求，保证人在代为履行或者承担赔偿责任后，将对主债务人产生求偿权。该求偿权的范围既包括原债权人对债务人的权利，也包括原债权上的抵押权，因而保证人可以对抵押人提供的抵押财产优先受偿。但是，由于抵押人并非为保证人设定的抵押权，因而保证人向抵押人提出此种请求显然是不合理的。所以，规定物的担保先予实行就可以有效避免权利行使的混乱现象。【312】
然而，更多的学者对《担保法》的上述规定提出了激烈的批评。有的学者认为，该款不作任何区分一概认定物的担保先于人的担保实行是不妥当的。只有在担保物权由债务人提供之时，债权人才应当先行使担保物权。因为当债务人提供了担保物时，就表明债务人尚有可供债权人执行的财产，因此在保证人为一般保证人时，债权人应当先就该担保物进行强制执行，否则一般保证人享有先诉抗辩权。反之，如果担保物是由第三人提供的，则由于物上担保人与保证人在民法上的地位应当没有差别，他们均有代位权，物的担保与人的担保均具有对债权的补充性，没有先诉后诉之分，故债权人就先实行担保物权还是先要求保证人清偿享有自由选择权。【313】有的学者认为，《担保法》该款未考虑到当事人关于债权人应当先行使何种担保方式的约定，不符合意思自治的原则和案情实际。在保证人、物的担保人以及债权人各方一致同意，债权人必须首先请求哪个担保人承担担保责任的情况下，法律没有理由不予支持。【314】还有的学者认为，该款没有区分保证设立的时间先后，一律认定保证只能担保物的担保以外的债权，未免有失公允，对物的担保人不利。正确的规定应为当事人之间有约定的按照约定，没有约定的应当是设立在先者先予实行。【315】
笔者认为，上述对《担保法》第28条第1款的一些批评是有道理的。为了消除《担保法》第28条第1款的弊端，最高人民法院在《担保法解释》中吸收了学说的合理成分，对该款作出了限制性解释。
（二）《担保法解释》的改进
《担保法解释》第38条第1款第1句规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”依据这一规定，《担保法》第28条第1款的适用范围仅限于物的担保是由债务人提供的情形。如果物的担保是由第三人提供的，那么债权人享有选择权，其可以自由决定先由保证人承担保证责任抑或先实行担保物权。应当说，这一规定是比较合理的。毕竟债务人是债务的终局承担者，先由债务人承担担保责任，避免了物上担保人与保证人承担责任后还需要对债务人进行追偿，不仅于当事人不利，也增加了法院的讼累。
（三）《物权法》的规定
《物权法》第176条专门就混合共同担保问题作出了明确的规定。依据该条，混合共同担保中如何实现各类担保，首先要尊重当事人的约定，只有在当事人没有约定或约定不明时，才依据法律的规定处理。
1.当事人可以约定，约定优先
同一债权上保证与担保物权并存时，《物权法》该条第1句明确允许当事人自由约定各种担保手段的担保份额问题。这种当事人的约定可以是关于各类担保权行使先后顺序的约定，也可以是各类担保权各自担保的债权份额的约定。前者如，甲公司针对乙公司享有100万元债权，丙公司和丁公司一起为甲公司的债权提供担保，其中丙公司提供的是抵押权担保，而丁公司提供的是保证担保。甲、丙、丁三个公司一起签订了一份协议，其中约定：如果乙公司届期不履行债务，甲公司应先行使针对丙公司的抵押权，如有不足方能要求丁公司承担保证责任。这种约定就是对担保权行使顺序的约定。后者如，A银行贷款1 000万元给B公司，由C公司提供连带责任保证，保证份额为全部债权（包括主债权、利息、违约金等）的2/3；另由D公司提供房屋一栋设立抵押权担保，担保份额为全部债权的1/3。这种约定只是就针对各担保方式所担保的份额作出的。当B公司不履行债务时，A银行有权同时行使抵押权和保证债权，也可以依次行使各类担保权。但是，无论如何，各类担保权担保的债权份额是固定的。这种混合共同担保，也被称为“按份共同担保”，此种情形中债权人与各担保人之间的关系属于《民法通则》第86条第2句规定的按份债务关系。其具有以下几个特点：
首先，债权人于债务人不履行债务时，只能分别要求各个担保人在其担保份额内承担担保责任。对于超过自己担保份额的部分，各个担保人不负担保责任（即便物的担保是由债务人提供的也不例外）。
其次，无论是保证人还是物的担保人，在承担自己份额内的担保责任之后，不存在要求其他担保人分摊的问题，而只能向主债务人进行追偿，享有相应的追偿权。
最后，当某个担保人超越自己的担保份额向债权人承担担保责任时，如果可以认定该担保人是代其他担保人履行担保责任，则成立第三人清偿，发生消灭其他担保人全部或部分担保责任的法律效果。该担保人可向因此而全部或部分免责的担保人追偿；倘若无法认定为承担担保责任超越自己份额之担保人是在代其他担保人承担担保责任，那么债权人构成不当得利，该担保人有权依不当得利请求返还。
2.当事人没有约定或者约定不明的，先实现债务人提供的物的担保
在当事人没有约定或者约定不明时，如何实现各类担保，依据《物权法》第176条的规定，首先要判断物的担保究竟是何人提供。如果是由债务人提供时，则债权人应当先实现该物的担保；如果是第三人提供的，则遵循平等原则。
首先，依据《物权法》第176条第2句，在混合共同担保时，如果就各类担保权的行使问题没有约定或者约定不明确的，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权。【316】这一规定的理由在于：同一债权既有债务人提供的担保物权，又有保证人提供的一般保证担保，债权人于债务履行期限届满而未受偿之时，因担保物属于债务人的财产，倘若债权人不先实行该担保物权，一般保证人可以行使先诉抗辩权而拒绝债权人提出的要求保证人承担保证责任的请求（《担保法》第17条第2款）。即便保证人提供的是连带责任保证，由于债务人是债务的终局承担者，而保证人属于第二层次上的债务人而非债务的终局承担者，所以要求债权人先实现债务人提供的担保物权，也有助于简化法律关系，节约司法资源，维护保证人的利益。
其次，依据《物权法》第176条第3句，当物的担保是由第三人提供之时，应遵循平等原则，即债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。【317】这样规定的理由在于：无论是保证人还是物上担保人，其承担的都是补充性的债务，无非一为人的债务，一为物的债务。因此，不能认为债权人必须先实行其中任何一者。如果一味要求必须先实行物的担保，可能会导致物上保证人因为债务人没有偿还能力而成为债务的最终承担人，这对于物上保证人显然是不公平的。从公平原则出发，在当事人没有特别约定或者法律没有特别规定的情况下，应当说此种可能出现的债务人无法偿还的风险应由保证人与物上保证人合理地分摊，而不能完全由物上保证人承担。此外，物的担保并非任何时候都易于实行，都对债权人一定有利。有的时候由于保证人的资力雄厚，债权人可能更愿意先要求保证人承担保证责任，而非实现担保物权。考虑到我国担保物权的实现成本较高，这种情形发生的可能性更大。此外，在同一债权既有物的担保又有人的担保时，不适用所谓的“物权优先于债权”的原则，因为这里根本不存在物权与债权相互冲突以至于要使物权优先的问题。
三、债权人抛弃担保物权对保证责任的影响
（一）《担保法》第28条的不当之处
比较法上许多国家或地区的民法中规定了人保和物保并存时，如果债权人放弃物的担保的，保证人可以免除担保责任，如《法国民法典》第2037条，《德国民法典》第776条、第1165条，《瑞士债务法》第503条第1款，《日本民法典》第504条以及我国台湾地区“民法”第751条。应当说，在人保和物保并存的情况下，规定保证人在债权人放弃物保权利的范围内免除保证责任，具有重要意义。倘不作此规定，保证人的利益将难获保障。因为保证人在履行保证债务之后，将无法代位行使债权人的担保物权，其追偿权可能有落空的危险。【318】
《担保法》第28条第1款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”同条第2款规定：“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”显然，该法第28条第1款确立了混合共同担保中物的担保先予实现的规则。而在此一前提之下，《担保法》同条第2款的规定就显得毫无必要且不合理。因为既然依据《担保法》第28条第1款，保证人只是对物的担保以外的债权承担保证责任，那么债权人是否放弃担保物权对于保证人并无不利影响。保证人依据第2款免除放弃权利范围内的责任没有道理。相反，只有在采取物上保证人与保证人平等主义的立场下（《担保法解释》第38条第1款第1句），《担保法》第28条第2款的规定才有意义，也才合理。这是因为，当债权人先要求保证人承担保证责任时，保证人本因履行保证债务而对债务人享有追偿权且在该追偿权的范围内其有权代位行使债权人的债权及其物的担保。现在因为债权人放弃了该物的担保，保证人就无法代位取得物的担保而要求物上保证人进行相应的债务分摊。故此，保证人将因无法全部或部分实现其追偿权而成为债务的最终承担者，从而遭受损害。
（二）《担保法解释》的补救
为了减少《担保法》第28条不当规定带来的副作用，《担保法解释》第75条第1款规定：“同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。”也就是说，司法解释将《担保法》第28条第2款中所谓债权人放弃物的担保而导致保证人相应免责的情形中的“物的担保”限缩为债务人提供的物的担保。因为只有当债权人放弃此种物的担保时才会导致债务人本来可以用来清偿债务的财产而无法再用来清偿，势必增加了保证人的保证责任。因此，保证人需要相应地免责。反之，当物的担保是由第三人提供的，既然该物上保证人与保证人处于平等地位，债权人放弃该物上保证人提供的担保物权就不会对保证人产生不利影响。【319】
尽管上述观点有一定道理，但笔者认为，将债权人放弃物的担保限定为债务人提供的担保，而不实行真正的物保与人保的平等规则，仍然是不妥当的。首先，债权人放弃第三人提供的担保物权并非就不会给保证人造成损害。因为保证人在履行保证债务之后，由于债权人放弃了第三人提供的物的担保，那么其无法在针对债务人的追偿权的范围内代位行使债权人对该第三人的担保物权。而这种担保物权对于保证人是十分重要的，尤其是在第三人破产之时。其次，依据《担保法解释》第38条第1款第2句，如果当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明时，承担了保证责任的保证人，既可以向债务人追偿，也可以要求物上保证人清偿其应当分担的份额。显然此规定的理论依据就在于保证人享有代位权。倘若保证人不能代位行使债权人针对债务人的担保物权，由于保证人本身与物上保证人之间没有法律关系，加之物上保证人并非债务的终局承担者，保证人又凭什么去要求其他担保人清偿其应当分担的份额呢？
《担保法解释》第38条第2款规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。”笔者认为，这一规定也是不合理的：首先，实践中债权人并非对于物的担保合同无效或被撤销的局面都没有过错，如果债权人对于物的担保合同无效具有过错，那么这与其怠于行使担保物权导致担保物价值减少或毁损灭失有什么本质上的区别呢？最高人民法院的一些判决也承认，当债权人对于物的担保合同无效具有过错时，应当作为债权人抛弃物的担保从而相应地免除保证人的保证责任。【320】其次，《担保法解释》第7条第2句、第9条第1款对于导致担保合同无效的担保人都给予了一定的保护，即其承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的1/2，且担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后有权向债务人追偿。既然如此，为什么要保证人仍然按照合同的约定或者法律的规定承担保证责任呢？这样对于保证人极为不利。
（三）《物权法》第194条第2款
《物权法》第194条第2款就债权人抛弃担保物权对保证责任的影响作出了全新的规定。首先，该法没有采取《担保法》第28条第1款的规定，而是在第176条承认了保证人与物上保证人的地位是平等的，先实行何种担保方式，由当事人约定。没有约定的，除了债务人提供的物的担保外，保证人与物上保证人的地位是平等的，先实现何种担保由债权人决定。其次，《物权法》第194条第2款只是规定，只有在债权人放弃债务人提供的抵押权时，其他担保人才能免除相应的担保责任。除非其他担保人在知道了债权人放弃债务人提供的抵押权担保时，承诺仍然继续提供担保。这充分体现了对当事人意思的尊重。再次，不仅是抵押权人放弃抵押权，也包括抵押权人放弃抵押权顺位以及变更抵押权的，都会使其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。最后，免除担保责任的主体是其他担保人，既包括为同一债权提供保证担保的保证人，也包括物上保证人提供的抵押权、质权担保。
如果债权人并未抛弃物的担保，而只是导致担保物价值的减少或者毁损灭失之时，保证人是否也能同样地免除保证责任？《担保法解释》第38条第3款规定：“债权人在主合同履行期届满后怠于行使担保物权，致使担保物的价值减少或者毁损、灭失的，视为债权人放弃部分或者全部物的担保。保证人在债权人放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任。”应当说，司法解释的这一规定对于弥补《担保法》第28条第2款的缺漏是有益的，但是该规定仍未解决实践中经常存在的一类问题，即因债权人未办理担保物权的登记而导致担保物权未设立能否认定为债权人放弃物的担保？从相关的案例来看，这种问题发生的概率相当高。【321】
从最高人民法院以及地方法院的判决来看，一般不承认此种情形属于《担保法》第28条第2款的情形，理由主要有：首先，既然抵押权以登记为生效要件，如果不登记则抵押权不产生，那么债权人就自始未取得抵押权，也就不存在放弃抵押权的问题。例如，内蒙古自治区高级人民法院在“内蒙古自治区海拉尔农牧场管理局与中国工商银行内蒙古自治区呼伦贝尔盟分行借款担保合同纠纷上诉案”的一审判决书中就认为：“按照担保法第四十一条、第四十二条的规定，以该法所规定的特定财产作抵押的，应当办理登记且办理登记是抵押合同生效的法定条件。而与400万元贷款合同相配套的抵押合同所涉及的抵押财产是担保法规定应当作登记的财产，但双方并未作登记，故应认定该抵押合同不生效，呼盟工行自始就未取得抵押权，也就不存在放弃抵押权的问题。”【322】其次，除非同一债权上的担保物权设立合同产生在先或与保证合同同时产生，否则由于保证人并未对担保物权的存在产生信赖，因此不能认定为债权人抛弃物的担保。最后，实践中如果保证人提供的是连带责任保证，那么无论设立担保物权的合同产生在先还是在后，都表明保证人自愿承担了全部债务的保证责任，因此债权人是否抛弃物的担保都不会对保证责任产生影响。【323】
笔者认为上述观点是不妥当的。首先，从比较法上看，之所以在人的担保与物的担保并存之时规定，债权人抛弃物的担保要相应地免除保证人的责任，主要就是为了保护保证人在履行保证债务之后能够代位行使债权人针对物的担保人的权利即担保物权，以确保能够进行相应的债务分摊。因此保证设立在先，还是物的担保设立在先，无关紧要。对此，《德国民法典》第776条有明确的规定。其次，连带责任保证仅仅意味着债务人与保证人向债权人负连带债务，其既不表明债务人自愿承担了全部债务的保证责任，更不意味着保证人就放弃了代位行使债权人本可享有的担保物权，这是两个不同的问题。再次，既然《担保法解释》第38条第3款中已经依据债权人对于物的担保的丧失或减少是否具有过错来作为认定是否构成债权人抛弃物的担保的要件，那么在抵押权等担保物权需要登记而因债权人故意或者懈怠导致未登记之时，为何又完全不考虑债权人的过错？同样的事务为何不做相同的处理。最后，所谓债权人抛弃物的担保，不能僵化地理解为债权人将已经成立的担保物权加以抛弃，也包括因债权人的故意或懈怠导致本能设立的担保物权而未能设立。例如，日本法院的判例就认为，因债权人怠于设立担保权的登记或者存在设立质权的预约而因债权人的懈怠以致未能设立质权时，也应认定为债权人丧失担保。【324】
综上所述，在抵押合同等担保合同因未登记或者未交付等原因而导致担保物权没有成立之时，不应考虑保证担保成立的时间，也不应考虑保证的方式，而应当考虑债权人对于该担保物权未能设立是否具有故意或者过失，如果有，就应当视为债权人抛弃了物的担保，从而相应地免除保证人的保证责任。
第二节 混合共同担保中的追偿与代位
一、问题的提出
混合共同担保即人保与物保的并存，指的是同一债权既有物的担保（主要为约定的担保物权，如抵押、质押等）又有人的担保（即保证）的情形。在混合共同担保中，担保人为二人以上，因此当债务人不履行到期债务时，债权人究竟如何实现其担保权？当事人能否就担保权的实现作出约定？在没有约定或约定不明时，债权人应先实现何种担保？承担了担保责任的担保人可否要求其他担保人承担相应的担保份额等一系列问题，都非常重要。
《物权法》第176条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”显然，就混合共同担保中担保权的实现，《物权法》更尊重民事主体的意思自由，允许当事人对于担保权的实现进行约定（包括约定先实现何种债权或约定各种担保的担保份额）等【325】，只有在当事人没有约定或约定不明时，债权人才应先实现债务人提供的物的担保。此外，当物的担保是第三人提供之时，《物权法》延续了《担保法解释》的合理做法，继续采取了物上保证人与保证人平等主义的立场【326】，由债权人自行选择先实现何种担保。【327】
然而，《物权法》该条对于混合共同担保的规定并不完善，至少以下几个重要问题没有规定或加以回避：其一，该条没有规定物上保证人或保证人承担了担保责任后，可否向其他担保人进行追偿，要求他们清偿应当分担的份额。其二，在允许追偿的前提下，该条也没有提供用于确定混合共同担保中的各担保人应分担的担保份额的标准。【328】其三，该条没有规定，承担了担保责任的保证人除享有针对债务人或其他担保人的追偿权外，是否还可以代位取得债权人针对物上保证人的担保物权？
上述关于混合共同担保中担保人的追偿权与代位权的问题对于债权人、债务人以及担保人利益的保护与平衡，是非常重要的。如果法律或者司法解释对这些问题不作出明确规定的话，司法实践中法院的做法必然存在差异。这既不利于统一法律适用，也有害司法公正。故此，本书将对这些问题作一粗浅的分析，以供理论界与实务界参考。
二、担保人之间有无追偿权的问题
（一）从《担保法解释》到《物权法》的演变
《担保法解释》第38条第1款明确承认了担保人的追偿权，该款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”司法解释的起草者认为，虽然《担保法》没有对担保人的追偿权作出规定，但“为了平衡保证人和物上保证人之间的关系”，司法解释本条仍承认了担保人的追偿权，这是“符合民法的公平原则和诚信原则的要求”的。此外，我国法上对保证人与物上保证人追偿权的规定，可以视为我国担保制度的特点。【329】
然而，《物权法》颁行后，其用于规范混合共同担保的第176条却未对担保人之间的追偿权作出规定，仅规定了担保人对债务人的追偿权。从《物权法》的起草过程来看，2004年8月3日的《物权法草案（法工委修改稿）》到2005年7月8日全国人大常委会办公厅公布的《中华人民共和国物权法（草案）》，再到2006年12月24日提交给全国人民代表大会进行第七次审议的《物权法（草案）》，直至2007年10月1日正式施行的《中华人民共和国物权法》，都仅规定了提供担保的第三人承担担保责任后有权向债务人追偿，只字未提该第三人是否有权要求其他担保人承担应当分担的份额。【330】显然，立法机关对该问题采取了回避的态度。而从现有的立法资料来看，这样做的理由就是因为在该问题上的争论很大。【331】虽然《物权法》既没有明确肯定也没有明确否定该追偿权，但从该法第194条第2款的规定来看，实际上还是持一种否认的态度。因为《物权法》第194条第2款只是规定了，抵押权人放弃债务人提供的抵押担保时，其他担保人有权在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。该款乃至整个《物权法》都没有规定抵押权人放弃物上保证人或保证人的担保时，其他担保人在被放弃的担保范围内可以免除担保责任，这样的规定正是以不能追偿为前提的。
（二）学说上的争议
《物权法》颁行后，理论界与实务界对是否应当承认担保人的追偿权，存在两种观点。否定说认为，在当事人没有明确约定承担连带担保责任的情况下，规定各担保人之间相互追偿是不妥的，主要理由是：第一，这样做违背了意思自治的原则。在人保和物保并存的情形下，除非担保人有特别的约定或保证人与物上保证人共同为债权人设定担保关系外，各个担保人之间并无共同担保的意思表示。【332】“在每位担保人均不知道尚有其他担保人存在的情况下，其意思表示即为自己的抵押物承担全部担保责任，或自己承担全部的保证责任，本无连带负责及向其他担保人追偿的意思，却硬性地令每位担保人连带负责，实际承担担保责任后再向其他担保人追偿，不符合意思自治的原则。”【333】第二，法理上解释不通。除非当事人之间另有约定，各担保人之间没有任何法律关系的存在，要求各担保人之间相互追偿，实质是法律强行在各担保人之间设定相互担保。然而，各个担保人负有担保责任的法律行为不同，并不是出于同一原因，此时令其承担连带责任，既违背担保人的初衷，也不合法理。【334】第三，从程序上讲费时费力、不经济。在存在多个担保人时，债务人是最终责任人，担保人在承担担保责任后，应当直接向债务人追偿。如果他还可以向其他担保人追偿的话，就意味着其他担保人承担责任后，仍需要向最终的责任人即债务人追偿。从程序上讲，这是不经济的。【335】第四，从理论上说，担保人在提供担保时就明知其对债务人的追偿权实现所存在的风险。故此，在担保人之间没有特别约定的情况下，责令全体担保人共同分担这种风险并无根据。【336】换言之，除非当事人之间另有规定，每个担保人在设定担保时都明白自己面临的风险：即在承担担保责任后，只能向债务人追偿。如果债务人没有能力偿还，自己就会受到损失。这种风险就是担保人设定担保时最为正常的风险且可以预见到的风险，必须由自己承担。担保人希望避免这种风险，就应当在设定担保时进行特别约定。【337】第五，向其他担保人追偿的可操作性很差。因为向其他担保人追偿，首先面临的一个问题就是如何确定追偿的份额。在保证与担保物权并存的情况下确定份额是很难的。【338】
肯定说认为，虽然从字面上看，《物权法》第176条只是规定了承担责任的物上保证人或保证人可以向债务人追偿，但该法并没有否认其可以向其他保证人或物上保证人追偿。具体理由如下：第一，既然《物权法》已经贯彻了平等对待物上保证人与保证人的原理，这就意味着所有的担保人都应当承担一定的责任，如果否认担保人的追偿权，就明显违背了保证人与物上保证人平等的精神。【339】第二，在同一债权同时存在物的担保和人的担保且遵循平等主义的前提下，物的担保与保证逻辑地存在比例关系，亦即物上保证人与保证人对债务履行的担保责任存在比例关系。如果某一担保人承担的担保责任超出了自己的份额，只能向主债务人追偿，即便主债务人没有履行能力，也无法向其他担保人求偿，显然是不公平的。【340】第三，担保人在提供担保的时候就应当意识到其有义务承担担保责任，即便是其他担保人向其追偿也是其本应承担的担保责任的体现，况且，承担了担保责任的担保人只是按份地追偿，因此对这些被追偿的担保人并无不公平的问题。【341】第四，由于《物权法》没有明确否认担保人的追偿权，而《担保法解释》第38条并未与《物权法》相抵触，故此其依然有效，因此承认担保人的追偿权也并未违反《物权法》。【342】第五，如果否定担保人的追偿权，会产生一些不良后果。例如，债权人在保证人和物上保证人都有清偿能力的情况下，厚此薄彼，先实现物的担保或保证；再如，债权人与某一担保人恶意串通，损害其他担保人的合法权益等。【343】
（三）笔者的观点
笔者赞同肯定说，即人保和物保并存时，只要各担保人之间并未就担保的份额作出约定，则承担了担保责任的物上保证人或保证人就有权向其他物上保证人或保证人追偿，要求他们承担应当分担的份额。具体理由除上述持肯定说的学者已阐明的外，尚有以下很重要的两点需要说明。
1.在混合共同担保中，如果物上保证人和保证人没有就各自的担保份额作出约定，则物上保证人与保证人之间的关系是符合连带债务的成立要件的，完全可以将他们作为连带债务人而使之连带地负担保责任。连带债务是一种非常重要的多数人之债。在我国，只有《民法通则》对其做了非常简略的规定———仅有一条（第87条），且该条并未对连带债务的成立要件作出详细的规定。【344】在大陆法系国家和地区的民法中，连带债务的成立要件基本上大同小异。例如，《德国民法典》第421条规定：“数人以每个人均有义务实行全部给付的方式，负担一项给付，但债权人仅有权请求一次给付的（连带债务人），债权人可以任意向债务人中的任何一人，请求全部或一部给付。直至全部给付实行时止，全体债务人仍然负有义务。”我国台湾地区“民法”第272条规定：“数人负同一债务，明示对于各债务人各负全部给付之责任者，为连带债务。无前项之明示时，连带债务之成立，以法律有规定者为限。”由此可知，连带债务的成立要件主要有【345】：（1）多债务人向同一债权人负担债务，且这些债务人向债权人负担的是“同一给付（eine Leistung）”；（2）每个债务人都负有义务实现全部的给付，而债权人只能有权获得一次给付【346】；（3）各个债务人的债务具有“同一层次性（Gleichstuf igkeit）”或“同一位阶性（Gleichrangigkeit）”【347】，也就是说，各个债务人所负担的债务必须是同一层次的。【348】这意味着如果某一债务人负担的是从属性债务，则其与主债务人的债务无法形成连带债务，如保证人与主债务人之间就不是连带债务关系，而应由主债务人为债务最终负责。但是，数个担保人因他们负担的保证债务是同一层次的，故而可以形成连带债务。
依据上述连带债务的成立要件，可以发现物上保证人与保证人之间的关系符合连带债务的成立要件，因此，即便当事人没有约定，法律或司法解释也完全可以将他们作为连带债务人，而承认各担保人之间的追偿权。首先，物上保证人与保证人都属于债务人，无非前者为物的债务人，其债务仅以物的价值为限，而保证人是人的债务人。其次，物上保证人与保证人都不是债务的终局承担者，他们在承担担保责任后都有权向主债务人进行追偿，因此，物上保证人与保证人所负担的担保责任（或担保债务）是同一层次的或处于同一位阶的债务。这一点很重要。如果物的担保是债务人提供的，则债务人的担保责任与保证人的担保责任就不是同一层次的，他们之间不会发生连带债务关系。再次，在混合共同担保中，如果物上保证人和保证人并未就各自的担保责任作出相应的约定，依据《物权法》第176条，债权人有权选择实现任何一种担保用以满足债权。这就意味着，实际上无论是物上保证人，还是保证人，都必须就债权人的全部债权负担保责任。最后，不管债权人实现的是物的担保还是保证，其都只能获得一次给付，不得重复受偿。
有学者提出，之所以混合共同担保中各担保人不等于连带债务人，是因为各个担保人负有担保责任的法律行为不同，或者说非基于同一原因，却使其承担连带责任，除非法律设有明文，在法理上并无当然结论。【349】笔者认为，该观点值得商榷。事实上，在连带债务中，各个债务人的债务究竟是基于何种原因发生的，对于是否成立连带债务不发生影响。例如，《侵权责任法》第11条规定：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，每个人的侵权行为都足以造成全部损害的，行为人承担连带责任。”显然这种情形下，各个债务人是基于各自实施的侵权行为而承担损害赔偿之债的。再如，《德国民法典》第769条规定：“数人保证担保同一债务的，即便他们并非共同承担保证担保的，仍然作为连带债务人而负责。”我国台湾地区“民法”第748条规定：“数人保证同一债务者，除契约另有订定外，应连带负保证责任。”【350】显然，在这种连带的共同保证的情形中，各个保证人的保证债务是基于他们分别与债权人成立的保证合同而产生的，显然并非同一法律原因。但法律上仍然可以将他们作为连带债务人对待。【351】
2.从比较法上来看，凡是在混合共同担保中采取物上保证人与保证人平等主义立场的立法，为公平地对待保证人和物上保证人，都必须承认他们的追偿权。例如，在德国，对于同一类型的担保人向债权人负连带债务，法律有明文定之。《德国民法典》第769条规定：“数人保证担保同一债务的，即便他们并非共同承担负担保证担保的，仍然作为连带债务人而负责。”该规定的目的就在于保护债权人的利益，因此无论各个保证人是否知道除了自己外还有其他的保证人，他们都是连带债务人。这是因为各个保证人之间的保证债务属于同一层次的债务，符合连带债务的全部构成要件。【352】然而，《德国民法典》没有对不同类型的担保并存的情况下各个担保人之间是否属于连带债务人作出规定。德国学者认为，既然对于物上保证人与保证人采取平等主义的立场，那么无论担保的种类是否相同，在追偿时各个提供担保的人的权利应当是平等的。故此，对于得到保证和担保物权担保的债权，保证人和担保物的所有人可以适用连带债务的规则，他们有权互相追偿。【353】在1989年的一个判决中，联邦最高法院首次对该问题作出了明确而肯定的回答。法院的判决认为，当多个担保人的担保义务处于同一层次时，即便他们之间没有一个特别的约定，连带债务中关于债务人追偿权的规定也适用之。【354】
在我国台湾地区，关于物保和人保并存时，何者先行实现，原来的司法实务认为，除非当事人有特别约定，否则债权人应当先就担保物拍卖受偿。【355】然而，同为担保，为什么一定要先实现物的担保呢？显然这样的做法没有什么道理。因为“债务人如有保证人时，物上保证人与保证人实质上均系以自己之财产担保他人之债务，晚近各立法例对普通保证自由主义色彩之干涉渐增，此亦包括保证人范围之干预及管制，使物上保证人与普通保证不应有不同的责任范围。因之，物上保证人于代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，自得就超过其应分担额之范围内对保证人具有求偿权与承受权，即采取物上保证人与保证人平等说”【356】。故此，我国台湾地区于2007年修订“民法”时，在第879条增加了第2、3项的规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物价值者，应以该债权额为准。前项情形，抵押人就超过其分担额之范围，得请求保证人偿还其应分担部分。”此外，还在第879条之一规定到：“第三人为债务人设立抵押权时，如债权人免除保证人之保证责任者，于前条第二项保证人应分担部分之限度内，该部分抵押权消灭。”
我国《物权法》和《德国民法典》、我国台湾地区“民法”一样，也明确规定了物上保证人与保证人在混合共同担保中处于平等的法律地位，那么法律上就应当进一步明确担保人的追偿权，从而更好地维护二者之间的平等关系，避免因为债权人的恣意或恶意而使某个担保人处于实质不平等的地位。
三、担保份额的确定标准
既然混合共同担保中未就担保份额作出约定的各担保人之间成立连带债务关系，依据《民法通则》第87条第2句，履行了义务的债务人就“有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。《担保法解释》第38条第1款第2句也规定：“当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人id="m追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”就如何确定混合共同担保中各担保人应分担的担保份额，有以下三种不同的做法。
第一种做法为：当保证人之外另有物上保证人时，其中一人为清偿后，除非当事人另有约定，否则在求偿权的范围内应按照人数进行平均分摊。【357】德国理论界与实务界采取的是这种做法。德国著名民法学家梅迪库斯教授认为，当保证人与物上保证人的求偿范围存在疑问时，应当按照数量分配确定，即在两项担保发生竞合时各分一半。但是，在风险承担时可以考虑其不同和区别。此外，联邦最高法院认为，在数个最高限额保证的情形，最高限额的比例应当是关键因素。【358】
第二种做法为：在保证人与物上保证人并存时，原则上应按照人数来分担担保责任。但是，如果物上保证人有数人时，则就保证人负担的担保责任之外的其他担保责任，应当按照各个物上保证人提供的担保财产来代位债权人。日本采取的是这种做法。《日本民法典》第501条第5项规定：“在保证人与物上保证人之间，按其数量代位债权人。但物上保证人为数人时，对于保证人负担部分之外的余额，按各财产的价格代位债权人。”例如，对于12万元的债务，甲、乙为保证人，而丙以8万元的不动产、丁以4万元的动产分别又提供物的担保。其中一人甲代位清偿了全部债务时，此时应当按照保证人与物上保证人的人数平均，即各为3万元，因此就甲、乙两个保证人而言，各分担的为3万元。扣除保证人甲、乙共负担的6万元后的余额为6万元，此时，在物上保证人丙、丁之间应当按照各自担保物的价值比例即8∶4进行分摊，则丙分摊4万元，丁分摊2万元的代位。【359】
第三种做法为：债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物价值者，则应以该债权额为准。我国台湾地区“民法”第879条第2款采取的是这种做法。该款规定：“债务人如有保证人时，保证人应分担之部分，依保证人应负之履行责任与抵押物之价值或限定之id="m金额比例定之。抵押物之担保债权额少于抵押物之价值者，应以该债权额为准。”该款的官方立法理由书对此举例为：“甲对乙负有60万元之债务，由丙为全额清偿之保证人，丁则提供其所有价值30万元之土地一笔设立抵押权予乙。嗣甲逾期未能清偿，乙遂声请拍卖丁之土地而受偿30万元。依本条规定，乙对甲之原有债权中之30万元部分，由丁承受；保证人丙就全部债务之应分担部分为40万元（＝60×［60÷（30＋60）］）。丁就全部债务之应分担部分为20万元（＝60×［30÷（30＋60）］）。丁已清偿30万元，故仅得就超过自己分担部分对丙求偿10万元。反之，如丁以其所有价值70万元之土地设定抵押予乙，嗣乙声请拍卖该土地而其60万元债权全额受清偿时，保证人丙之分担额则为30万元（＝60×［60÷（60＋60）］），丁得向丙求偿30万元。”【360】
应当说，上述三种方法各有利弊。第一、二种方法较为简单明了，尤其是第一种方法更简单。第三种方法当然比较公平合理，符合担保物权与保证担保的性质，但是却比较复杂，此外，由于该方法中涉及抵押物的价值，因而实践中当事人发生争议时往往需要进行评估，容易增加交易成本。最高人民法院正在起草担保物权司法解释，从现有的司法解释征求意见稿来看，起草者也正在究竟选择第一种方法还是第三种方法之间犹豫。【361】笔者认为，从方便高效的角度来看，采取第一种方法似更符合我国的实际情况。况且，在保证人和物上保证人为多人，且保证人同时还是物上保证人的情况下，第三种分担方法也是比较难以适用的，此时适用第一种方法更为简单明了。
四、担保人应否享有代位权
（一）担保人代位权的性质及其与追偿权的关系
担保人的代位权，也称“承受权”，是指担保人在代为清偿债务或债权人实现担保权后【362】，在债权人债权受偿的限度内依法取得债权人的债权及从属的权利（如担保物权等）。担保人的代位权包括保证人的代位权与物上保证人的代位权。大陆法系国家和地区的民法对于担保人的代位权皆有明确的规定。【363】例如，《德国民法典》第774条第1款规定：“保证人向债权人清偿的，债权人对主债务人的债权即转移给保证人。主张移转不得损害债权人的利益。主债务人基于自己与保证人之间存在之法律关系的抗辩，不因此而受影响。”该款就是对保证人代位权的规定。就物上保证人的代位权，《德国民法典》第1143条第1款规定：“所有权人非为债务人的，以其向债权人清偿为限，债权移转于所有权人。相应地适用第774条第1款关于保证人的规定。”第1225条规定：“出质人非为债务人的，以其向质权人清偿为限，债权向其移转。相应地适用第774条关于保证人的规定。”再如，我国台湾地区“民法”第749条规定：“保证人向债权人为清偿后，于其清偿之限度内，承受债权人对于主债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”第879条第1款规定：“为债务人设定抵押权之第三人，代为清偿债务，或因抵押权人实行抵押权致失抵押物之所有权时，该第三人于其清偿之限度内，承受债权人对于债务人之债权。但不得有害于债权人之利益。”
我国法律规定了担保人的追偿权（《担保法》第31、57、72条），却未对其代位权作出规定。这种状况对于担保人是非常不利的。因为担保人的追偿权与代位权存在密切的联系，之所以要在追偿权外另行承认代位权，主要目的就是要确保追偿权的实现。代位权与追偿权既有密切的联id="m系，也有显著的区别。二者的联系体现在：一方面，没有追偿权也就没有代位权，担保人只能在行使追偿权的限度之内代位行使债权人的权利，因此代位权的行使以追偿权的存在为前提。另一方面，缺乏代位权的追偿权，其效力是大打折扣的。因为担保人不通过代位权是无法取得原债权人的从属性权利的，如担保物权、损害赔偿请请求权、债权人的撤销权等。
担保人追偿权与代位权的区别表现在以下几方面：首先，二者产生的基础法律关系不同。担保人追偿权产生的基础在于担保人与债务人的法律关系，可能是委托合同关系、无因管理关系甚或赠与关系等。例如，保证人因受主债务人的委托而与主债权人订立保证合同，保证人与主债务人之间为委托合同关系。当保证人代主债务人向债权人履行债务或者从事其他消灭债务的行为之后，保证人作为主债务人的受托人有权依据委托合同关系要求委托人偿还其因此而支出的各种费用（《合同法》第398条第2句、第407条）。而担保人之所以享有代位权是因为，担保人并非主债务人与债权人之间的债权债务关系的当事人，其代主债务人向债权人履行债务或者因债权人实现债权而致失去担保物的所有权，属于债务人之外的人为债务人进行清偿，这在民法上被称为“代位清偿”或“第三人清偿”。尽管此种清偿是第三人所为的清偿，但由于担保人既属于与债务履行有利害关系之第三人，且担保人与债权人之间存在担保合同（如保证合同、抵押合同等），因而在担保人向债务人享有追偿权后，其在该追偿权的范围内理应承受原债权人的债权及相关权利，即代位行使债权人针对主债务人的债权及有关的权利。
其次，二者的法律性质不同。担保人的追偿权是担保人在债权人实现担保权后享有的请求主债务人予以偿还的权利，是一种新产生的权利。故此，追偿权的诉讼时效应当重新起算，即从求偿权能够行使之日起起算（《担保法解释》第42条第2款）。至于适用的是民法上的一般诉讼时效期间还是特殊诉讼时效期间（《民法通则》第135条、第136条，《合同法》第129条），则依主合同关系定之。然而，担保人的代位权虽名为权利，实质上却不是一种权利，只是一种以确保追偿权的实现为目的的债权的法定移转，即担保人在追偿权的范围内承受了债权人的地位而享有债权人原已享有的权利。【364】因此，担保人的代位权本身不存在什么诉讼时效，而只是担保人承受的债权人的原债权及其从权利要适用诉讼时效。由于债权人的原债权及其从权利早已存在，所以诉讼时效无须也不能重新起算。
再次，二者的功能不同。担保人的追偿权是一种依法产生的新的权利，因此仅凭追偿权，担保人不得过问原债权的担保。也就是说，无论原债权人享有的是人的担保还是物的担保，享有追偿权的担保人都无从主张。如果债务人不清偿时，则担保人的追偿权毫无保障。【365】然而，代位权正是用来弥补这一缺陷的。因为代位权人在求偿范围内承受债权人的权利属于债权的法定移转，其效力与债权让与相同，所以不仅本债权且从属于该债权的人保、物保及其他的从属性权利都一并移转给代位权人。【366】易言之，担保人在承担担保责任之后，于其追偿权的范围内发生了法定债权：担保人可以代位行使债权人所有的债权效力及从属性权利。
最后，二者的抗辩事由不同。担保人承担了担保责任后，其承受的是债权人对于主债务人的债权，因此主债务人对于债权人享有的抗辩事由均可以对抗保证人，如债务履行期限尚未届满的抗辩、时效届满的抗辩等。【367】但是，担保人的追偿权则属于依法律规定而产生的新权利，故此，上述主债务人用以对抗债权人的抗辩权不得用来对抗作为追偿权人的担保人。
（二）担保人代位权的范围
担保人代位权的范围，是指担保人享有追偿权后，其于追偿权的范围内能够承受的债权人的权利范围。具体来说，包括以下权利：首先，原债权人针对主债务人的原本债权应当在追偿权的范围内法定地移转给担保人。其次，从属于该原债权的担保权也在追偿权的范围内法定地移转给担保人，这些担保权既包括抵押权、质权、留置权、保证等典型的担保权，也包括保留所有权买卖中的所有权（《合同法》第134条）、融资租赁合同中出租人的取回权（《合同法》第242条）等。由于此种担保权的移转是法定的移转，因而担保人取得债权人之担保物权，无须办理变更登记即生效力。【368】最后，原本债权的其他从权利及效力，包括违约金债权以及作为债的保全的债权人代位权与债权人撤销权等。
由于代位权的设置旨在保护担保人以及其他代位清偿人的追偿权得以实现，因而，以下权利不能纳入担保人的代位权范围：其一，债权人并非针对主债务人享有的权利。由于已经承担担保责任的担保人仅就债权人针对主债务人所享有的权利取得代位权，因而债权人针对其他人的权利不属于代位权的范围。例如，为融资租赁中的承租人的债务提供保证担保的人，在承担保证责任之后，对出租人取得代位权，但是该代位权不包括出租人要求出卖人取回租赁物的权利。因为出卖人承担的在融资租赁合同解除的情况下取回租赁物的义务仅仅是向出租人负的义务，而为承租人清偿债务的保证人所取得的代位权仅对承租人产生效力。【369】其二，担保人的代位权不得改变合同双方当事人的法律地位，因此合同的解除权、可撤销合同的撤销权等专属于合同当事人的权利，并不能成为代位的标的。其三，担保人行使代位权也不得损害原债权人的利益，例如，保证人部分清偿债务之后，而债权人仍然保有部分主债务的相对债权时，则主债务上的担保物权基于其不可分性依然全部优先供于债权未受清偿部分的债权的担保。对此，《德国民法典》第774条第1款、第1143条第1款、第1225条第2款以及我国台湾地区“民法”第749条、第879条均有明文规定。
（三）未来我国应当规定担保人的代位权
综上所述，在混合共同担保中，立法者不仅应承认担保人的追偿权，还应承认担保人的代位权与追偿权的区分并规定之。这样做有助于实现担保人的追偿权，体现了法律的公平精神。目前，我国法律上虽然没有对担保人的代位权作出规定，但司法实践中曾有最高人民法院的判决明确承认了担保人的代位权。在“中国农业银行黑龙江省分行宏博支行与北方国际租赁有限公司担保合同纠纷案”中，最高人民法院明确指出：“在主合同和担保合同有效的情形下，担保人的担保责任在本质上属于代位清偿的责任，即代替债务人向债权人清偿债务。因此，担保人在承担代为清偿责任之后，在其可得求偿的范围内，债权人所享有的权利当然转移于担保人，即担保人因代为履行而取得代位权；同时，担保人也因代位清偿而自然产生对债务人的求偿权。此时，担保人因为代位履行而产生的代位权和求偿权情形，属于请求权竞合。在其中一权利的行使而得到满足时，其他权利即归消灭。本案中的租赁物因系北方公司取回权的客体而被排除在化工厂破产财产范围之外，化工厂的破产致使宏博支行无法行使基于代位履行而享有的求偿权，因此，宏博支行可以行使代位权而在其可得求偿的范围内取得北方公司对化工厂所享有的权利，其中当然包括对租赁物的所有权。北方公司应当在宏博支行承担保证责任之后，将租赁物的所有权转移给宏博支行。一审判决判令宏博支行承担代位为化工厂偿还全部租金及逾期利息责任的同时，亦应判令宏博支行享有代为接收租赁物所有权的权利。故而，一审法院认定租赁合同和担保协议有效正确，但未对租赁合同项下的租赁物所有权的转让问题予以处理不妥，故宏博支行关于北方公司依法不能享有租赁物所有权和取得全部租金的双重权利的主张有理，本院予以支持。”【370】当前，最高人民法院正在抓紧制定担保物权方面的司法解释，笔者衷心希望该司法解释能够对担保人的代位权作出规定，从而更好地维护担保人的合法权益。