书城法律2018国家法律职业资格考试辅导用书·司法考试真题阶梯式三轮疯狂集训(2002-2017):理论法学
60724200000001

第1章 理论法学(含法制史)(2017年)

初阶

1.全面依法治国必须坚持从中国实际出发。对此,下列哪一理解是正确的?(2017/1/1)

A.从实际出发不能因循守旧、墨守成规,法治建设可适当超越社会发展阶段

B.全面依法治国的制度基础是中华法系,实践基础是中国传统社会的治理经验

C.从中国实际出发不等于“关起门来搞法治”,应移植外国法律制度和法律文化

D.从实际出发要求凸显法治的中国特色,坚持中国特色社会主义道路、理论体系和制度

【详解】A错误,法治建设不可超越社会发展阶段。B错误,全面依法治国的制度基础是中国特色社会主义制度,实践基础是中国特色社会主义治理经验。C错误,从中国实际出发不等于“关起门来搞法治”,应借鉴国外法治有益经验,但决不照搬外国法治理念和模式。D正确。答案:D

2.推进依法行政、转变政府职能要求健全透明预算制度。修改后的《预算法》规定,经本级人大或者常委会批准的政府预算、预算调整和决算,应及时向社会公开,部门预算、决算及报表也应向社会公开。对此,下列哪一说法是错误的?(2017/1/2)

A.依法行政要求对不适应法治政府建设需要的法律及时进行修改和废止

B.透明预算制度有利于避免财政预算的部门化倾向

C.立法对政府职能转变具有规范作用,能为法治政府建设扫清障碍

D.立法要适应政府职能转变的要求,但立法总是滞后于改革措施

【详解】D错误,其一,立法并非总是滞后于改革措施,立法也具有引领作用;其二,要处理好立法与改革的关系,实现立法和改革决策相衔接,做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要。答案:D

3.某市建立并推行“重大决策合法性审查”制度,将其作为市委、市政府重大决策的前置程序。对此,下列哪一说法是错误的?(2017/1/3)

A.有利于确保决策的科学性和正当性

B.是健全依法决策的重要措施

C.是以法治方式推动发展的一种表现

D.可以代替公众参与和集体讨论

【详解】党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(以下简称《决定》)要求:“把公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定确定为重大行政决策法定程序,确保决策制度科学、程序正当、过程公开、责任明确。建立行政机关内部重大决策合法性审查机制,未经合法性审查或经审查不合法的,不得提交讨论。”可知,合法性审查不能代替公众参与和集体讨论,故D表述错误。答案:D

4.某县医院在两个月内连续发生5起“医闹”事件,当地公安部门开展了“打击医闹专项行动”,共处理涉嫌违法、犯罪人员24人,但“医闹”仍时有发生。之后,该县政府倡导发挥相对独立的第三方医患调处组织的作用,以政府购买服务的形式来解决问题。对此,下列哪一说法是正确的?(2017/1/6)

A.第三方医患调处组织的处理决定具有国家强制力

B.“医闹”的解决依赖源头治理,国家机关不应介入

C.“医闹”的存在说明法律在矛盾化解中的权威地位仍待加强

D.政府购买第三方服务不利于公正地解决医患矛盾

【详解】第三方医患调处组织在性质上属于调解组织,不是行政机关,也不是司法机关,其处理决定不具有国家强制力。故A错误。第三方医患调处组织的优势之一是中立,跟医患双方均没有利害关系,有利于公正解决医患矛盾,而行政解决常常被质疑是“老子管儿子”“管办不分”。故D错误。“医闹”的解决依赖源头治理,也需要综合治理、系统治理,国家机关责无旁贷。故B错误。C表述正确。答案:C

5.某市律师协会与法院签订协议,选派10名实习律师到法院从事审判辅助工作6个月,法院为他们分别指定一名资深法官担任导师。对此,下列哪一说法是正确的?(2017/1/7)

A.法官与律师具有完全相同的职业理想和职业道德

B.是对法院审判活动进行监督的一种新途径

C.有助于加深律师和法官相互的了解和信任

D.是从律师中招录法官、充实法官队伍的一种方式

【详解】法官与律师都是社会主义法治工作队伍的组成部分,但两者的职业理想和职业道德存在区别,故A错误。资深法官为实习律师担任导师,是律师培养的一种途径,有利于加深律师和法官之间的了解和信任,与审判监督、法官招录无关。故C正确,BD错误。答案:C

6.《民法总则》第187条规定:“民事主体因同一行为应当承担民事责任、行政责任和刑事责任的,承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任;民事主体的财产不足以支付的,优先用于承担民事责任。”关于该条文,下列哪一说法是正确的?(2017/1/9)

A.表达的是委任性规则

B.表达的是程序性原则

C.表达的是强行性规则

D.表达的是法律责任的竞合

【详解】委任性规则与确定性规则、准用性规则相对,是指内容尚未确定,而只规定某种概括性指示,由相应国家机关通过相应途径或程序加以确定的法律规则。不合题意,故A错误。程序性原则与实体性原则相对,是直接指涉及程序法(诉讼法)问题的原则。该条文表达的是法律规则,而不是法律原则,是实体性规则,而不是程序性规则。故B错误。强行性规则与任意性规则相对,是指内容规定具有强制性质,不允许人们随便加以更改的法律规则。该条文关于“承担行政责任或者刑事责任不影响承担民事责任”“优先用于承担民事责任”的规定均为强行性规定,不是随便可以更改的。符合题意,故C正确。法律责任的竞合指的是同一法律主体实施一个行为,该行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件,而该不同法律责任之间互相冲突。该条文规定不涉及具体法律行为,表达的不是法律责任竞合,故D错误。答案:C

7.《汉书·陈宠传》就西周礼刑关系描述说:“礼之所去,刑之所取,失礼则入刑,相为表里。”关于西周礼刑的理解,下列哪一选项是正确的?(2017/1/15)

A.周礼分为五礼,核心在于“亲亲”“尊尊”,规定了政治关系的等级

B.西周时期五刑,即墨、劓、剕(刖)、宫、大辟,适用于庶民而不适用于贵族

C.“礼”不具备法的性质,缺乏国家强制性,需要“刑”作为补充

D.违礼即违法,在维护统治的手段上“礼”“刑”二者缺一不可

【详解】“亲亲”“尊尊”是周礼的两条核心原则,“亲亲父为首”,规定了家族关系的等级,“尊尊君为首”,规定了政治关系的等级。故A错误。“礼不下庶人,刑不上大夫”是中国古代法律中的一项重要法律原则,它强调平民百姓与贵族官僚之间的不平等,强调官僚贵族的法律特权。“礼不下庶人”强调礼有等级差别,禁止任何越礼的行为;“刑不上大夫”强调贵族官僚在适用刑罚上的特权。但并不是说刑罚完全不适用于贵族。故B错误。西周时期的礼已具备法的性质,具有规范性、国家意志性和强制性。故C错误。D正确。答案:D

8.秦统治者总结前代法律实施方面的经验,结合本朝特点,形成了一些刑罚适用原则。对于秦律原则的相关表述,下列哪一选项是正确的?(2017/1/16)

A.关于刑事责任能力的确定,以身高作为标准,男、女身高六尺二寸以上为成年人,其犯罪应负刑事责任

B.重视人的主观意识状态,对故意行为要追究刑事责任,对过失行为则认为无犯罪意识,不予追究

C.对共犯、累犯等加重处罚,对自首、犯后主动消除犯罪后果等减轻处罚

D.无论教唆成年人、未成年人犯罪,对教唆人均实行同罪,加重处罚

【详解】秦律规定,凡属未成年犯罪,不负刑事责任或减轻刑事处罚。秦律以身高判定是否成年,大约六尺五寸为成年身高标准,低于六尺五寸的为未成年人。故A错误。秦律重视故意与过失犯罪的区别。故意诬告者,实行反坐;主观上没有故意的,按告不审从轻处理。故B错误。秦律规定,教唆未成年人犯罪者加重处罚。故D错误。C正确。答案:C

9.唐代诉讼制度不断完善,并具有承前启后的特点。下列哪一选项体现了唐律据证定罪的原则?(2017/1/17)

A.唐律规定,审判时“必先以情,审察辞理,反复参验,犹未能决,事须拷问者,立案同判,然后拷讯,违者杖六十”

B.《断狱律》说:“若赃状露验,理不可疑,虽不成引,即据状断之”

C.唐律规定,对应议、请、减和老幼残疾之人“不合拷讯”

D.《断狱律》说:“(断狱)皆须具引律、令、格、式正文,违者笞三十”

【详解】A项是对刑讯条件的规定,即在拷讯之前,必须先审核口供的真实性,然后反复查验证据。证据确凿,仍狡辩否认的,经过主审官与参审官共同决定,可以使用刑讯;未依法定程序拷讯的,承审官要负刑事责任。故A不合题意。B项体现的是根据证据定罪的原则,即对那些人赃俱获,经拷讯仍拒不认罪的,也可“据状断之”。故B符合题意。C项规定的是禁止使用刑讯的情形。D项体现的是依法判决的原则。故选B。答案:B

10.有研究表明,在实施行贿犯罪的企业中,有一部分企业是由于担心竞争对手提前行贿,自己不行贿就会“输在起跑线上”,才实施了行贿行为。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/51)

A.市场环境不良是企业行贿的诱因,应适当减轻对此类犯罪的处罚

B.应健全以公平为核心的市场法律制度,维护公平竞争的市场秩序

C.应加快反腐败立法,从源头上堵塞企业行贿的漏洞

D.必须强化对公权力的制约,核心是正确处理政府和市场的关系

【详解】市场环境不良是企业行贿的诱因,但不是减轻对此类犯罪处罚的理由。故A错误。BCD正确。答案:BCD

11.孙某是某部热播电视剧中的人物,在剧中的角色是一级政府部门的主要负责人。孙某每天按时上下班,一刻不耽误;不贪污,也不怎么干事。其座右铭是“无私者无畏”:只要不贪不占,就没什么好害怕的。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/52)

A.官员应依法全面履行职责,既不能乱作为,也不能不作为

B.对不能依法办事,经批评教育仍不改正的官员应调离领导岗位

C.“庸官”即使不贪不占,其“懒政”也可能造成严重的社会后果

D.官员不能仅满足于不腐败,而应积极为人民谋福利

【详解】政府要坚持法定职责必须为、法无授权不可为,勇于负责、敢于担当,坚决纠正不作为、乱作为,坚决克服懒政、怠政,坚决惩处失职、渎职。ABCD均正确。答案:ABCD

12.鹿某为引起政府对其利益诉求的重视,以生产、生活和科研需要为由,在两年内向十几个行政机关提起近百次与其实际利益诉求无关的政府信息公开申请,在接到公开答复后又反复提起行政复议和行政诉讼,向相关部门施加压力。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/53)

A.鹿某为向相关部门施压而恶意提起政府信息公开申请的做法不符合法治精神

B.滥用知情权和诉权造成了行政和司法资源的浪费

C.法治国家以权利为本位,公民行使权利时不受任何限制

D.诉求即使合理合法,也应按照法律规定和程序寻求解决

【详解】公民享有知情权和诉权,但权利不得滥用。鹿某做法是典型的权利滥用,不符合法治精神,同时造成了行政和司法资源的浪费。故ABD正确,C错误。答案:ABD

13.全面依法治国,要求推进覆盖城乡居民的公共法律服务体系建设。下列哪些做法体现了上述要求?(2017/1/54)

A.甲市整合政府和社会调解资源,建立“一站式”纠纷解决平台

B.乙社区设置法律服务机器人,存储海量法律法规和专业信息供居民查询

C.丙省建立法律服务志愿者微信群,打通服务群众的“最后一米”

D.丁县推行“一村一律师”,律师结对贫困村,为村民提供免费法律咨询

【详解】公共法律服务是政府公共服务体系的重要组成部分,具体包括:为全民提供法律知识普及教育和法治文化活动;为经济困难和特殊案件当事人提供法律援助;开展公益性法律顾问、法律咨询、辩护、代理、公证、司法鉴定等法律服务;预防和化解民间纠纷的人民调解活动等。故ABCD均正确。答案:ABCD

14.程某利用私家车从事网约车服务,遭客管中心查处。执法人员认为程某的行为属于以“黑车”非法营运,遂依该省《道路运输条例》对其处以2万元罚款。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/55)

A.当新经营模式出现时,不应一概将其排斥在市场之外

B.程某受到处罚,体现了“法无授权不可为”的法治原则

C.科学技术的进步对治理体系和治理能力提出了更高要求

D.对新事物以禁代管、以罚代管,这是缺乏法治思维的表现

【详解】“法无授权不可为”是针对公权力行使的法治原则,私权利行使的法治原则是“法无禁止即可为”。故B错误。ACD正确。答案:ACD

15.某区质监局以甲公司未依《食品安全法》取得许可从事食品生产为由,对其处以行政处罚。甲公司认为,依特别法优先于一般法原则,应适用国务院《工业产品生产许可证管理条例》(以下简称《条例》)而非《食品安全法》,遂提起行政诉讼。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/56)

A.《条例》不是《食品安全法》的特别法,甲公司说法不成立

B.《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范属于公法

C.若《条例》与《食品安全法》抵触,法院有权直接撤销

D.《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源中的“法律”

【详解】《条例》规范的对象是工业产品,《食品安全法》规范的对象是食品,两者不是特别与一般的关系;即使是特别法与一般法的关系,特别法优于一般法的原则也只是适用于相同位阶的法律渊源,不同位阶的法律渊源应当适用上位法优于下位法原则,因此甲公司说法不成立。故A正确。《食品安全法》中规定食品生产经营许可的法律规范,是关于行政许可的规定,属于行政法规范。故B正确。《立法法》第99条第1、2款规定:“国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求,由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”“前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的,可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的建议,由常务委员会工作机构进行研究,必要时,送有关的专门委员会进行审查、提出意见。”故C错误,法院无权直接撤销《条例》。《条例》与《食品安全法》都属于当代中国法的正式渊源,但《条例》属于行政法规,《食品安全法》才属于“法律”(狭义的法律)。故D错误。答案:AB

16.甲公司派员工伪装成客户,设法取得乙公司盗版销售其所开发软件的证据并诉至法院。审理中,被告认为原告的“陷阱取证”方式违法。法院认为,虽然非法取得的证据不能采信,但法律未对非法取证行为穷尽式列举,特殊情形仍需依据法律原则具体判断。原告取证目的并无不当,也未损害社会公共利益和他人合法权益,且该取证方式有利于遏制侵权行为,应认定合法。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/58)

A.采用穷尽式列举有助于提高法的可预测性

B.法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量

C.违法取得的证据不得采信,这说明法官认定的裁判事实可能同客观事实不一致

D.与法律规则相比,法律原则应优先适用

【详解】法律列举越详细,法的确定性和可预测性程度越高。故A正确。法官判断原告取证是否违法时作了利益衡量,即认为原告取证目的并无不当,也未损害社会公共利益和他人合法权益,且该取证方式有利于遏制侵权行为,应认定合法。故B正确。裁判事实不一定与客观事实完全一致,故C正确。在使用条件上,应当优先适用法律规则,穷尽法律规则,方得适用法律原则。故D错误。答案:ABC

17.孟子的弟子问孟子,舜为天子时,若舜的父亲犯法,舜该如何处理?孟子认为,舜既不能以天子之权要求有司枉法,也不能罔顾亲情坐视父亲受刑,正确的处理方式应是放弃天子之位,与父亲一起隐居到偏远之地。对此,下列说法正确的是:(2017/1/86)

A.情与法的冲突总能找到两全其美的解决方案

B.中华传统文化重视伦理和亲情,对当代法治建设具有借鉴意义

C.孟子的方案虽然保全了亲情,但完全未顾及法律

D.不同法律传统对情与法的矛盾可能有不同的处理方式

【详解】孟子的方案兼顾了亲情和法律,但不是所有情与法的冲突都能找到两全其美的解决方案。故AC错误。BD正确。答案:BD

18.在小说《悲惨世界》中,心地善良的冉阿让因偷一块面包被判刑,他认为法律不公并屡次越狱,最终被加刑至19年。他出狱后逃离指定居住地,虽隐姓埋名却仍遭警探沙威穷追不舍。沙威冷酷无情,笃信法律就是法律,对冉阿让舍己救人、扶危济困的善举视而不见,直到被冉阿让冒死相救,才因法律信仰崩溃而投河自尽。对此,下列说法正确的是:(2017/1/88)

A.如果认为不公正的法律不是法律,则可能得出冉阿让并未犯罪的结论

B.沙威“笃信法律就是法律”表达了非实证主义的法律观

C.冉阿让强调法律的正义价值,沙威强调法律的秩序价值

D.法律的权威源自人们的拥护和信仰,缺乏道德支撑的法律无法得到人们自觉的遵守

【详解】依据人们对法与道德的关系的不同主张,大致上可以将法的概念区分出两种基本立场,即实证主义的法的概念和非实证主义或自然法的法的概念。所有的实证主义理论都主张,法和道德是分离的。所有的非实证主义理论都主张,法与道德是相互联结的。沙威“笃信法律就是法律”表达了实证主义的法律观,故B错误。ACD表述正确。答案:ACD

进阶

1.梁某欲将儿子转到离家较近的学校上小学,学校要求其提供无违法犯罪记录证明。梁某找到户籍地派出所,民警告之,公安机关已不再出具无违法犯罪记录证明等18类证明。考虑到梁某的难处,民警仍出具了证明,并附言一句:“请问学校,难道父母有犯罪记录,就可以剥夺小孩读书的权利吗?”对此,下列哪一说法是正确的?(2017/1/4)

A.公安机关不再出具无违法犯罪记录证明,将减损公民合法权益

B.民警的附言客观上起到了普法作用,符合“谁执法谁普法”的要求

C.派出所对学校的要求提出质疑,不符合文明执法的要求

D.梁某要求派出所出具已明令不再出具的证明,其法治意识不强

【详解】公安机关不再出具无违法犯罪记录证明,是落实简政放权、放管结合、优化服务要求的措施,不但不会减损公民合法权益,还有利于规范执法、便民利民,故A错误。派出所的质疑跟文明执法无关,相反,证明附言对学校起到了普法作用,故B正确,C错误。D显然错误。答案:B

2.某法院在网络、微信等平台上公布失信被执行人名单以督促其履行义务,不少失信被执行人迫于“面子”和舆论压力主动找到法院配合执行。对此,下列哪一理解是正确的?(2017/1/5)

A.道德问题的有效解决总是必须依赖法律的强制手段

B.公布失信被执行人名单有助于形成守法光荣、违法可耻的社会氛围

C.法律的有效实施总是必须诉诸道德谴责和舆论压力

D.法律与道德具有概念上的必然关系,法律其实就是道德

【详解】ACD表述过于绝对。法律是底线的道德,也是道德的保障。但道德问题的解决并非都必须依赖法律,道德问题的解决也并非法律都可以强制解决。故A错误。道德对法律具有支撑作用,可以为法律的实施营造良好的人文环境,但法律的有效实施并非总是必须诉诸道德和舆论。故C错误。法律与道德具有概念上的必然关系,也有区别,二者不能等同。故D错误。B表述正确。答案:B

3.秦某以虚构言论、合成图片的手段在网上传播多条“警察打人”的信息,造成恶劣影响,县公安局对其处以行政拘留8日的处罚。秦某认为自己是在行使言论自由权,遂诉至法院。法院认为,原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由,为法律所明文禁止,应承担法律责任。对此,下列哪一说法是正确的?(2017/1/8)

A.相对于自由价值,秩序价值处于法的价值的顶端

B.法官在该案中运用了个案平衡原则解决法的价值冲突

C.“原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由”仅是对案件客观事实的陈述

D.言论自由作为人权,既是道德权利又是法律权利

【详解】自由和秩序都是法的最基本的价值。但相对于秩序价值,自由代表了人的最本质的人性需要,位于法的价值的顶端。故A错误。法官认为“原告捏造、散布虚假事实的行为不属于言论自由”,因此不存在价值冲突。故B错误。当然,法官的观点本身不仅是对案件事实的陈述,也包含着一种价值判断。故C错误。人权既可以作为道德权利而存在,也可以作为法律权利而存在,言论自由具有道德权利和法律权利的双重属性。故D正确。答案:D

4.有学者这样解释法的产生:最初的纠纷解决方式可能是双方找到一位共同信赖的长者,向他讲述事情的原委并由他作出裁决;但是当纠纷多到需要占用一百位长者的全部时间时,一种制度化的纠纷解决机制就成为必要了,这就是最初的法律。对此,下列哪一说法是正确的?(2017/1/13)

A.反映了社会调整从个别调整到规范性调整的规律

B.说明法律始终是社会调整的首要工具

C.看到了经济因素和政治因素在法产生过程中的作用

D.强调了法律与其他社会规范的区别

【详解】题中解释说明,法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。故A正确。同时可知,法律成为社会调整的主要工具,并不是一开始就存在的。故B错误。该种解释没有说明经济因素和政治因素在法产生过程中的作用,也没有强调法与其他社会规范的区别。故CD错误。答案:A

5.关于法的现代化,下列哪一说法是正确的?(2017/1/14)

A.内发型法的现代化具有依附性,带有明显的工具色彩

B.外源型法的现代化是在西方文明的特定历史背景中孕育、发展起来的

C.外源型法的现代化具有被动性,外来因素是最初的推动力

D.中国法的现代化的启动形式是司法主导型

【详解】根据法的现代化的动力来源,法的现代化过程大体上可以分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。这种类型的法的现代化是在西方文明的特定社会历史背景中孕育、发展起来的。外源型法的现代化具有被动性、依附性和反复性,一般表现为在外部因素的压力下,本民族的有识之士希望通过变法以图民族强盛。故AB错误,C正确。中国法的现代化的启动形式是立法主导型,故D错误。答案:C

6.随着商品经济的繁荣,两宋时期的买卖、借贷、租赁、抵押、典卖、雇佣等各种契约形式均有发展。据此,下列哪一说法是错误的?(2017/1/18)

A.契约的订立必须出于双方合意,对强行签约违背当事人意愿的,要“重蜫典宪”

B.买卖契约中的“活卖”,是指先以信用取得出卖物,之后再支付价金,且须订立书面契约

C.付息的消费借贷称为出举,并有“(出举者)不得迴利为本”的规定,防止高利贷盘剥

D.宋代租佃土地契约中,可实行定额租,佃农逾期不交租,地主可诉请官府代为索取

【详解】宋代买卖契约分为绝卖、活卖与赊卖三种。绝卖为一般买卖。活卖为附条件的买卖:当所附条件完成,买卖才算最终成立。赊卖是采取类似商业信用或预付方式,而后收取出卖物的价金。故B错误。ACD正确。答案:B

7.关于英美、大陆两大法系特点的表述有:①以判例法为主要渊源;②以制定法为主要渊源;③以日耳曼法为历史渊源;④法官对法律的发展起举足轻重的作用;⑤以归纳为主要推理方法;⑥以演绎法为主要推理方法;⑦诉讼程序传统上倾向于职权主义,法官起积极主动的作用。下列哪一归纳是正确的?(2017/1/20)

A.属于英美法系特点的有:①③⑥⑦

B.属于大陆法系特点的有:②④⑤⑦

C.属于英美法系特点的有:①③④⑤

D.属于大陆法系特点的有:②③⑤⑦

【详解】英美法系的特点主要有:以判例法为主要法律渊源;以日耳曼法为历史渊源;法官对法律的发展所起的作用举足轻重;以归纳为主要推理方法;不严格区分公法和私法。题中①③④⑤表述正确。大陆法系的特点主要有:以制定法为主要法律渊源;一般采用系统的法典形式;法律基本结构分为公法和私法;以演绎法为主要推理方法;诉讼传统上倾向于职权主义。题中②⑥⑦表述正确。故选C。答案:C

8.赵某在行驶中的地铁车厢内站立,因只顾看手机而未抓扶手,在地铁紧急制动时摔倒受伤,遂诉至法院要求赔偿。法院认为,《侵权责任法》规定,被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。地铁公司在车厢内循环播放“站稳扶好”来提醒乘客,而赵某因看手机未抓扶手,故存在重大过失,应承担主要责任。综合各种因素,判决地铁公司按40%的比例承担赔偿责任。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/57)

A.该案中赵某是否违反注意义务,是衡量法律责任轻重的重要标准

B.该案的民事诉讼法律关系属第二性的法律关系

C.若经法院调解后赵某放弃索赔,则构成协议免责

D.法官对责任分摊比例的自由裁量不受任何限制

【详解】根据《侵权责任法》规定,被侵权人对损害的发生有过失的,可以减轻经营者的责任。因此,赵某是否存在过失(违反注意义务),是衡量法律责任轻重的重要标准。故A正确。赵某与地铁公司之间的运输合同关系是第一性的法律关系(主法律关系),由此而产生的诉讼关系是第二性的法律关系(从法律关系)。故B正确。若经法院调解后赵某放弃索赔,则构成协议免责。故C正确。D明显错误。答案:ABC

9.依《刑法》第180条第4款之规定,证券从业人员利用未公开信息从事相关交易活动,情节严重的,依照第1款的规定处罚;该条第1款规定了“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次。在审理史某利用未公开信息交易一案时,法院认为,尽管第4款中只有“情节严重”的表述,但仍应将其理解为包含“情节严重”和“情节特别严重”两个量刑档次,并认为史某的行为属“情节特别严重”。其理由是《刑法》其他条款中仅有“情节严重”的规定时,相关司法解释仍规定按照“情节严重”、“情节特别严重”两档量刑。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/60)

A.第4款中表达的是准用性规则

B.法院运用了体系解释方法

C.第4款的规定可以避免法条重复表述

D.法院的解释将焦点集中在语言上,并未考虑解释的结果是否公正

【详解】准用性规则是指内容本身没有规定人们具体的行为模式,而是可以援引或参照其他相应内容规定的规则。第4款规定“依照第1款的规定处罚”,表达的是准用性规则,并可以避免法条重复表述,故AC正确。体系解释是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。法院对第4款的解释,联系的是相关司法解释对《刑法》其他条款中“情节严重”的解释,并与此保持统一,属于体系解释。故B正确。法院的解释背后,隐藏的是对解释结果公正的追求。故D错误。答案:ABC

10.某法院推行办案责任制后,直接由独任法官、合议庭裁判的案件比例达到99.9%,提交审委会讨论的案件仅占0.1%。对此,下列说法正确的是:(2017/1/87)

A.对提交审委会讨论的案件,法官、合议庭也可以不执行审委会的决定

B.办案责任制体现了“让审理者裁判、让裁判者负责”的精神

C.提交审委会讨论的案件应以审委会的名义发布裁判文书

D.法庭审理对于查明事实和公正裁判具有决定性作用

【详解】根据最高人民法院《关于完善人民法院司法责任制的若干意见》(法发〔2015〕13号)第26条第5项规定,制作诉讼文书时,故意违背合议庭评议结果、审判委员会决定的,或者因重大过失导致裁判文书主文错误并造成严重后果的,应当依纪依法追究相关人员的违法审判责任。可知,对提交审委会讨论的案件,法官、合议庭不得违背审委会的决定。故A错误。最高人民法院《关于改革和完善人民法院审判委员会制度的实施意见》(法发〔2010〕3号)第17条规定:“审判委员会以会议决议的方式履行对审判工作的监督、管理、指导职责。”可知,审委会不以自己的名义对外发布裁判文书。故C错误。BD正确。答案:BD

11.据《二刻拍案惊奇》,大儒朱熹作知县时专好锄强扶弱。一日有百姓诉称:“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”。朱熹知当地颇重风水,常有乡绅强占百姓风水吉地之事,遂亲往踏勘。但见坟地山环水绕,确是宝地,遂问之,但乡绅矢口否认。朱熹大怒,令掘坟取证,见青石一块,其上多有百姓祖先名字。朱熹遂将坟地断给百姓,并治乡绅强占田土之罪。殊不知青石是那百姓暗中埋下的,朱熹一片好心办了错案。对此,下列说法正确的是:(2017/1/90)

A.青石上有百姓祖先名字的生活事实只能被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实

B.“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”是一个规范语句

C.勘查现场是确定案件事实的必要条件,但并非充分条件

D.裁判者自身的价值判断可能干扰其对案件事实的认定

【详解】青石上有百姓祖先名字的生活事实,可以被建构为乡绅夺去百姓祖先坟茔的案件事实,也可以建构为百姓暗中埋下的案件事实。故A错误。表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句。根据规范语句所运用的助动词的不同,规范语句可以被区分命令句和允许句。“有乡绅夺去祖先坟茔作了自家坟地”只是在描述一个事实,而不是表达一个规则,不是规范语句。故B错误。CD表述正确。答案:CD

高阶

1.王甲经法定程序将名字改为与知名作家相同的“王乙”,并在其创作的小说上署名“王乙”以增加销量。作家王乙将王甲诉至法院。法院认为,公民虽享有姓名权,但被告署名的方式误导了读者,侵害了原告的合法权益,违背诚实信用原则。关于该案,下列哪一选项是正确的?(2017/1/10)

A.姓名权属于应然权利,而非法定权利

B.诚实信用原则可以填补规则漏洞

C.姓名权是相对权

D.若法院判决王甲承担赔偿责任,则体现了确定法与道德界限的“冒犯原则”

【详解】姓名权属于法定权利,《民法通则》《民法总则》《著作权法》等均有相关规定。故A错误。姓名权是绝对权,对应不特定的义务人。故C错误。冒犯原则也就是公序良俗原则,该原则认为法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。而王甲的行为已经误导了读者,侵害了原告的合法权益。故D错误。法律原则可以弥补规则漏洞,纠正规则不正义,故B正确。答案:B

2.某法院在审理一起合同纠纷案时,参照最高法院发布的第15号指导性案例所确定的“法人人格混同”标准作出了判决。对此,下列哪一说法是正确的?(2017/1/11)

A.在我国,指导性案例是正式的法的渊源

B.判决是规范性法律文件

C.法官在该案中运用了类比推理

D.在我国,最高法院和各级法院均可发布指导性案例

【详解】在我国,指导性案例是非正式的法的渊源。故A错误。规范性法律文件具有普遍适用、反复适用的效力,判决只是针对具体个案、具体当事人的适用,不具有普遍效力,属于非规范性法律文件。故B错误。《最高人民法院关于案例指导工作的规定》第1条规定:“对全国法院审判、执行工作具有指导作用的指导性案例,由最高人民法院确定并统一发布。”故D错误。法官参照指导性案例作出判决,实际就是参照类案作出类似判决,属于类比推理。故C正确。答案:C

3.“当法律人在选择法律规范时,他必须以该国的整个法律体系为基础,也就是说,他必须对该国的法律有一个整体的理解和掌握,更为重要的是他要选择一个与他确定的案件事实相切合的法律规范,他不仅要理解和掌握法律的字面含义,还要了解和掌握法律背后的意义。”关于该表述,下列哪一理解是错误的?(2017/1/12)

A.适用法律必须面对规范与事实问题

B.当法律的字面含义不清晰时,可透过法律体系理解其含义

C.法律体系由一国现行法和历史上曾经有效的法构成

D.法律的字面含义有时与法律背后的意义不一致

【详解】法律体系也称为部门法体系,是指一国的全部现行法律规范,按照一定的标准和原则,划分为不同法律部门而形成的有机整体。法律体系不包括历史上已经失效的法。故C错误。ABD正确。答案:C

4.东罗马皇帝查士丁尼以后,罗马法长期不受重视。经过漫长的历史时期,西欧各国先后出现了研究和采用罗马法的热潮,史称罗马法复兴。关于罗马法复兴,下列哪一说法是正确的?(2017/1/19)

A.罗马法可以满足当时西欧各国一般财产和契约关系发展变化的需要,始得以复兴

B.复兴运动约从公元10世纪开始

C.评论法学派在复兴运动中,起到了开创作用

D.注释法学派致力于罗马法与西欧社会司法实践的结合,促进了罗马法的研究和适用

【详解】罗马法复兴始于12世纪初,故B错误。注释法学派在复兴运动中,起到了开创作用。评论法学派致力于罗马法与西欧社会司法实践的结合,促进了罗马法的研究和适用。故CD错误。A正确。答案:A

5.法律格言云:“不确定性在法律中受到非难,但极度的确定性反而有损确定性”。对此,下列哪些说法是正确的?(2017/1/59)

A.在法律中允许有内容本身不确定,而是可以援引其他相关内容规定的规范

B.借助法律推理和法律解释,可提高法律的确定性

C.通过法律原则、概括条款,可增强法律的适应性

D.凡规定义务的,即属于极度确定的;凡规定权利的,即属于不确定的

【详解】A项说的实际是准用性规则,表述正确。借助法律推理和法律解释,可以提高法律的适应性,如目的解释,也可以提高法律的确定性,如文义解释。故B正确。法律原则相对于法律规则,概括条款相对于确定条款,具有较大的灵活性和伸缩度,通过法律原则、概括条款,可增强法律的适应性。故C正确。法律的确定性跟义务性规则和权利性规则没有必然联系,义务性规则可能是确定的,也可能是不确定的,权利性规则同样如此。故D错误。答案:ABC

6.许某与妻子林某协议离婚,约定8岁的儿子小虎由许某抚养,林某可随时行使对儿子的探望权,许某有协助的义务。离婚后两年间林某从未探望过儿子,小虎诉至法院,要求判令林某每月探视自己不少于4天。对此,下列说法正确的是:(2017/1/89)

A.依情理林某应探望儿子,故从法理上看,法院可判决强制其行使探望权

B.从理论上讲,权利的行使与义务的履行均具有其界限

C.林某的探望权是林某必须履行一定作为或不作为的法律约束

D.许某的协助义务同时包括积极义务和消极义务

【详解】权利的行使与义务的履行均具有其界限,没有无限制的权利,也没有无限度的义务。故B正确。但是义务具有强制履行的性质,而权利具有一定的自主性,权利主体可以按照自己的愿望决定是否实施某种行为。因此,依情理林某应探望儿子,但是探望权作为一种权利,不具有强制履行的性质,故从法理上看,法院不可判决其行使探望权。故AC错误。权利总是与义务人的义务相连,需要相应的义务做保障。林某探望权对应的是许某的协助义务,包括积极义务和消极义务。故BD正确。答案:BD

7.材料一:法律本来应该具有定分止争的功能,司法审判本来应该具有终局性的作用,如果司法不公、人心不服,这些功能就难以实现。……我们提出要努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义,所有司法机关都要紧紧围绕这个目标来改进工作,重点解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题。(摘自习近平:《第十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》)(2017/4/一)

材料二:新华社北京2017年5月3日电:中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平3日上午来到中国政法大学考察。习近平指出,我们有我们的历史文化,有我们的体制机制,有我们的国情,我们的国家治理有其他国家不可比拟的特殊性和复杂性,也有我们自己长期积累的经验和优势。

问题:

请根据材料一和材料二,结合自己对中华法文化中“天理、国法、人情”的理解,谈谈在现实社会的司法、执法实践中,一些影响性裁判、处罚决定公布后,有的深获广大公众认同,取得良好社会效果,有的则与社会公众较普遍的认识有相当距离,甚至截然相反判断的原因和看法。

答题要求:

1.无观点或论述、照搬材料原文的不得分;

2.观点正确,表述完整、准确;

3.总字数不少于500字。

【参考答案】

“天理、国法、人情”是中华优秀传统法律文化的重要内容。“天理”指的是天道,是存乎每个人心中的“天地良心”,是“法律之法律”的公平正义,有点类似西方的“自然法”。国法之外要有天理,天理在国法之前。“国法”即国家法律,是体现国家意志、具有国家强制力的法律制度。国法要符合天理、顺乎人情,历史上的立法者都说他们制定的法是“明天理,顺人情”的。“人情”指的是人之常情,民心民情,正所谓“凡治天下,必因民情”。一个好的司法裁判,一定是合乎道义、合乎法律、合乎民情的情理法相统一的产物。

“天理、国法、人情”对当今法治现实具有重要的启示。实践中,一些影响性裁判、处罚决定与民意存在相当距离,甚至截然相反。究其原因,主要有三个方面:其一,普通理性与技术理性的冲突。一般来说,民意和公共舆论体现大众的普通理性,司法裁判、行政执法则体现法律程序所特有的技术理性。民意和公共舆论关心的是客观真实,而司法、执法关心的是法律真实。其二,司法、执法与民意沟通不够。比如司法裁判说理不充分、行政执法信息公开不充分,从而引发质疑。其三,司法、执法机械化。机械地适用或执行滞后的法律,未能适应变化的社会需求和民众对公平正义的期待,导致民意不满,加之司法腐败、执法不公和冤假错案的存在,更加深了民众的不信任。

弥合其鸿沟和冲突,应当从传统法律文化中汲取营养,通过法律实施实现情理法的统一,在法律之内而不是法律之外实现法律效果和社会效果的统一。一方面,司法、执法必须顺乎天理人情。因为法治的权威源自人民的内心拥护和真诚信仰。人民权益要靠法律保障,法律权威要靠人民维护。另一方面,司法、执法顺应民意不能以牺牲法律的权威性和确定性为代价,必须在法的安定性、正义价值和法的合目的性之间寻求平衡,而不能顾此失彼。从具体措施上说,应当加强司法说理、执法信息公开,努力让人民群众在每一个案件中都能感受到公平正义,以公正司法、执法赢得公信力;坚持“谁执法谁普法”、推动全社会树立法治意识;强化道德对法治的支撑作用;发扬司法、执法民主,引导社会共同参与解决社会深层次问题,等等。