书城法律2018国家法律职业资格考试辅导用书·司法考试真题阶梯式三轮疯狂集训(2002-2017):民事诉讼
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第2章 2016年

初阶

1.不同的审判程序,审判组织的组成往往是不同的。关于审判组织的适用,下列哪一选项是正确的?(2016/3/35)

A.适用简易程序审理的案件,当事人不服一审判决上诉后发回重审的,可由审判员独任审判

B.适用简易程序审理的案件,判决生效后启动再审程序进行再审的,可由审判员独任审判

C.适用普通程序审理的案件,当事人双方同意,经上级法院批准,可由审判员独任审判

D.适用选民资格案件审理程序的案件,应组成合议庭审理,而且只能由审判员组成合议庭

【详解】根据《民事诉讼法》第40条的规定,发回重审的案件,原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。因此A选项错误。根据《民事诉讼法》第40条的规定,审理再审案件,原来是第一审的,按照第一审程序另行组成合议庭;原来是第二审的或者是上级人民法院提审的,按照第二审程序另行组成合议庭,简而言之,再审案件应组成合议庭进行审理。因此B选项错误。根据《民事诉讼法》第157条和《民诉解释》第264条的规定,适用普通程序审理的案件,当事人可以合意选择适用简易程序,人民法院根据当事人申请适用简易程序,无需上级法院批准。因此C选项错误。根据《民事诉讼法》第178条的规定,选民资格案件由审判员组成合议庭进行审理,因此D选项正确。答案:D

2.精神病人姜某冲入向阳幼儿园将入托的小明打伤,小明的父母与姜某的监护人朱某及向阳幼儿园协商赔偿事宜无果,拟向法院提起诉讼。关于本案当事人的确定,下列哪一选项是正确的?(2016/3/36)

A.姜某是被告,朱某是无独立请求权第三人

B.姜某与朱某是共同被告,向阳幼儿园是无独立请求权第三人

C.向阳幼儿园与姜某是共同被告

D.姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告

【详解】根据《民诉解释》第67条的规定,无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,无民事行为能力人、限制民事行为能力人和其监护人为共同被告。患有精神病的姜某将小明打伤,给小明造成损害,姜某和作为姜某监护人的朱某应为共同被告。根据《侵权责任法》第40条的规定,无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间,受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的,由侵权人承担责任;幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的,承担相应的补充责任。补充责任是一个侵权责任承担顺序的问题,原则上要求权利人一并起诉姜某和向阳幼儿园,否则案情查不清。因此,姜某、朱某、向阳幼儿园是共同被告。答案:D

3.丁一诉弟弟丁二继承纠纷一案,在一审中,妹妹丁爽向法院递交诉状,主张应由自己继承系争的遗产,并向法院提供了父亲生前所立的其过世后遗产全部由丁爽继承的遗嘱。法院予以合并审理,开庭审理前,丁一表示撤回起诉,丁二认为该遗嘱是伪造的,要求继续进行诉讼。法院裁定准予丁一撤诉后,在程序上,下列哪一选项是正确的?(2016/3/38)

A.丁爽为另案原告,丁二为另案被告,诉讼继续进行

B.丁爽为另案原告,丁一、丁二为另案被告,诉讼继续进行

C.丁一、丁爽为另案原告,丁二为另案被告,诉讼继续进行

D.丁爽、丁二为另案原告,丁一为另案被告,诉讼继续进行

【详解】在法院审理原告丁一诉丁二继承纠纷一案中,丁爽针对原告丁一、被告丁二争议的继承权,提起独立的诉讼请求,在原诉之外,形成一个独立的诉,丁爽为有独立请求权第三人。开庭审理前,原告丁一撤回起诉,根据《民诉解释》第237条有独立请求权的第三人参加诉讼后,原告申请撤诉,人民法院在准许原告撤诉后,有独立请求权的第三人作为另案原告,原案原告、被告作为另案被告,诉讼继续进行。故丁爽为另案原告,丁一、丁二为另案被告,诉讼继续进行。答案:B

4.某死亡赔偿案件,二审法院在将判决书送达当事人签收后,发现其中死亡赔偿金计算错误(数学上的错误),导致总金额少了7万余元。关于二审法院如何纠正,下列哪一选项是正确的?(2016/3/46)

A.应当通过审判监督程序,重新制作判决书

B.直接作出改正原判决的新判决书并送达双方当事人

C.作出裁定书予以补正

D.报请上级法院批准后作出裁定予以补正

【详解】根据《民事诉讼法》第154条的规定,裁定适用于不予受理、对管辖权有异议的、驳回起诉、保全和先予执行、准许或者不准许撤诉、中止或者终结诉讼、补正判决书中的笔误、中止或者终结执行等。根据《民诉解释》第245条的规定,《民事诉讼法》第154条第1款第7项规定的笔误是指法律文书误写、误算,诉讼费用漏写、误算和其他笔误。题中,二审法院发现死亡赔偿金计算错误(数学上的错误),导致总金额少了7万余元,这属于判决书中的笔误,该法院应作出裁定书予以补正,因此C选项正确。需要注意的是,判决存在实质错误和判决存在笔误的处理方式不同,一审宣判后,原审人民法院发现判决有(实质性)错误,当事人在上诉期内提出上诉的,原审人民法院可以提出原判决有错误的意见,报送第二审人民法院,由第二审人民法院按照第二审程序进行审理;当事人不上诉的,按照审判监督程序处理。答案:C

5.王某诉赵某借款纠纷一案,法院一审判决赵某偿还王某债务,赵某不服,提出上诉。二审期间,案外人李某表示,愿以自己的轿车为赵某偿还债务提供担保。三人就此达成书面和解协议后,赵某撤回上诉,法院准许。一个月后,赵某反悔并不履行和解协议。关于王某实现债权,下列哪一选项是正确的?(2016/3/47)

A.依和解协议对赵某向法院申请强制执行

B.依和解协议对赵某、李某向法院申请强制执行

C.依一审判决对赵某向法院申请强制执行

D.依一审判决与和解协议对赵某、李某向法院申请强制执行

【详解】根据《民诉解释》第339条的规定,当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。赵某在二审期间撤回上诉,人民法院予以准许,撤回上诉的法律后果就是,一审的判决发生法律效力。撤回上诉后,赵某反悔并不履行和解协议,此时王某为了实现其债权,应该依据已经生效的一审判决对赵某向法院申请强制执行。王某、赵某和李某在二审期间达成的和解协议不具有强制执行力,王某不能据此向法院申请执行。答案:C

6.甲公司与乙公司因合同纠纷向某仲裁委员会申请仲裁,第一次开庭后,甲公司的代理律师发现合议庭首席仲裁员苏某与乙公司的老总汪某在一起吃饭,遂向仲裁庭提出回避申请。关于本案仲裁程序,下列哪一选项是正确的?(2016/3/50)

A.苏某的回避应由仲裁委员会集体决定

B.苏某回避后,合议庭应重新组成

C.已经进行的仲裁程序应继续进行

D.当事人可请求已进行的仲裁程序重新进行

【详解】根据《仲裁法》第36条的规定,仲裁员是否回避,由仲裁委员会主任决定;仲裁委员会主任担任仲裁员时,由仲裁委员会集体决定。本案中并未说明苏某是否为仲裁委员会主任,因此,对于苏某的回避,可能是由仲裁委员会主任决定,也可能是由仲裁委员会集体决定,因此A选项错误。根据《仲裁法》第37条第1款的规定,仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的,应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员,苏某回避后,只需重新选定或者指定仲裁员,无需重新组成合议庭,B选项错误。根据《仲裁法》第37条第2款的规定,因回避而重新选定或者指定仲裁员后,当事人可以请求已进行的仲裁程序重新进行,是否准许,由仲裁庭决定;仲裁庭也可以自行决定已进行的仲裁程序是否重新进行,因此D选项正确,C选项错误。答案:D

7.A市东区居民朱某(男)与A市西县刘某结婚,婚后双方住A市东区。一年后,公司安排刘某赴A市南县分公司工作。三年之后,因感情不合朱某向A市东区法院起诉离婚。东区法院受理后,发现刘某经常居住地在南县,其对该案无管辖权,遂裁定将案件移送南县法院。南县法院收到案件后,认为无管辖权,将案件移送刘某户籍所在地西县法院。西县法院收到案件后也认为无管辖权。关于本案的管辖问题,下列哪些说法是正确的?(2016/3/77)

A.东区法院有管辖权

B.南县法院有管辖权

C.西县法院有管辖权

D.西县法院认为自己没有管辖权,应当裁定移送有管辖权的法院

【详解】根据《民诉解释》第12条的规定,夫妻一方离开住所地超过一年,另一方起诉离婚的案件,可以由原告住所地人民法院管辖。夫妻双方离开住所地超过一年,一方起诉离婚的案件,由被告经常居住地人民法院管辖;没有经常居住地的,由原告起诉时被告居住地人民法院管辖。本题中,朱某住所地为A市东区,婚后一直居住在A市东区。刘某住所地为A市西县,婚后离开住所地住A市东区,后又工作于南县,起诉前其经常居住地为南县,根据《民事诉讼法》第21条的规定,对公民提起的民事诉讼,由被告住所地人民法院管辖;被告住所地与经常居住地不一致的,由经常居住地人民法院管辖。原告朱某起诉离婚,可以由原告住所地即A市东区人民法院管辖,A选项正确。也可由被告住所地管辖,由于被告住所地与经常居住地不一致,因此应当由经常居住地人民法院,即南县人民法院管辖,B选项正确。西县为被告住所地,没有管辖权,C选项错误。根据《民事诉讼法》第36条的规定,人民法院发现受理的案件不属于本院管辖的,应当移送有管辖权的人民法院,受移送的人民法院应当受理。受移送的人民法院认为受移送的案件依照规定不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。西县法院为受移送的人民法院,认为受移送的案件不属于本院管辖的,应当报请上级人民法院指定管辖,不得再自行移送。D选项错误。答案:AB

8.程某诉刘某借款诉讼过程中,程某将对刘某因该借款而形成的债权转让给了谢某。依据相关规定,下列哪些选项是正确的?(2016/3/79)

A.如程某撤诉,法院可以准许其撤诉

B.如谢某申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼,法院可予以准许

C.如谢某申请替代程某诉讼地位的,法院可以根据案件的具体情况决定是否准许

D.如法院不予准许谢某申请替代程某诉讼地位的,可以追加谢某为无独立请求权的第三人

【详解】根据《民诉解释》第249条的规定,在诉讼中,争议的民事权利义务转移的,不影响当事人的诉讼主体资格和诉讼地位。人民法院作出的发生法律效力的判决、裁定对受让人具有拘束力。受让人申请以无独立请求权的第三人身份参加诉讼的,人民法院可予准许。受让人申请替代当事人承担诉讼的,人民法院可以根据案件的具体情况决定是否准许;不予准许的,可以追加其为无独立请求权的第三人。本案中程某将其所有的债权转让给谢某,并不影响程某作为原告的主体资格和原告的诉讼地位。故程某撤诉,是原告的权利,法院可以准许其撤诉,A选项正确。本案中的受让人谢某,如申请以无独立请求权第三人身份参加诉讼的,人民法院可予准许,B选项正确。谢某申请替代程某诉讼地位的,法院可以根据具体情况决定是否准许,C选项正确。如谢某申请替代程某诉讼地位法院不予准许,可以追加谢某为无独立请求权第三人,D选项正确。答案:ABCD

9.李某诉谭某返还借款一案,M市N区法院按照小额诉讼案件进行审理,判决谭某返还借款。判决生效后,谭某认为借款数额远高于法律规定的小额案件的数额,不应按小额案件审理,遂向法院申请再审。法院经审查,裁定予以再审。关于该案再审程序适用,下列哪些选项是正确的?(2016/3/81)

A.谭某应当向M市中级法院申请再审

B.法院应当组成合议庭审理

C.对作出的再审判决当事人可以上诉

D.作出的再审判决仍实行一审终审

【详解】根据《民诉解释》第426条的规定,对小额诉讼案件的判决、裁定,当事人以《民事诉讼法》第200条规定的事由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。申请再审事由成立的,应当裁定再审,组成合议庭进行审理。作出的再审判决、裁定,当事人不得上诉。当事人以不应按小额诉讼案件审理为由向原审人民法院申请再审的,人民法院应当受理。理由成立的,应当裁定再审,组成合议庭审理。作出的再审判决、裁定,当事人可以上诉。本题中,谭某应当向原审人民法院申请再审,A选项错误。法院应当组成合议庭进行审理。B选项正确。对做出再审判决,裁定,当事人可以上诉,C选项正确。做出的再审判决,裁定,当事人可以上诉,D选项错误。答案:BC

10.田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决,因钟某已与他人签订租房合同,房屋无法交给承租人,使钟某遭受损失,钟某无奈之下向法院申请强制执行。法院受理后,责令田某15日内迁出房屋,但田某仍拒不履行。关于法院对田某可以采取的强制执行措施,下列哪些选项是正确的?(2016/3/84)

A.罚款

B.责令田某向钟某赔礼道歉

C.责令田某双倍补偿钟某所受到的损失

D.责令田某加倍支付以钟某所受损失为基数的同期银行利息

【详解】根据《民诉解释》第507条的规定,被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行非金钱给付义务的,无论是否已给申请执行人造成损失,都应当支付迟延履行金。已经造成损失的,双倍补偿申请执行人已经受到的损失;没有造成损失的,迟延履行金可以由人民法院根据具体案件情况决定。本题中,田某拒不履行法院令其迁出钟某房屋的判决,使钟某无法履行与他人签订的租房合同,遭受损失。法院可责令田某双倍补偿钟某所受到的损失,C选项正确。根据《民诉解释》第505条的规定,被执行人不履行法律文书指定的行为,且该项行为只能由被执行人完成的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条第1款第6项规定处理,即对其进行罚款,A选项正确。赔礼道歉一般适用于人身侵权类的案件,故B选项错误。支付同期银行利息针对的案件是负有金钱给付义务的,本案不是给付金钱义务,故D选项错误。答案:AC

11.达善公司因合同纠纷向甲市A区法院起诉美国芙泽公司,经法院调解双方达成调解协议。关于本案的处理,下列哪些选项是正确的?(2016/3/85)

A.法院应当制作调解书

B.法院调解书送达双方当事人后即发生法律效力

C.当事人要求根据调解协议制作判决书的,法院应当予以准许

D.法院可以将调解协议记入笔录,由双方签字即发生法律效力

【详解】根据《民诉解释》第530条的规定,涉外民事诉讼中,经调解双方达成协议,应当制发调解书。当事人要求发给判决书的,可以依协议的内容制作判决书送达当事人。本案中,原告为达善公司,被告为美国芙泽公司,具有涉外因素,适用涉外民事诉讼程序。经调解,双方达成协议的,应当制作调解书,A选项正确。当事人要求发给判决书的,可以依协议内容制作判决书送达当事人,C选项正确。根据《民诉解释》第149条的规定,调解书需经当事人签收后才发生法律效力的,应当以最后收到调解书的当事人签收的日期为调解书生效日期。所以,经过有效的送送,调解书即产生法律效力,B选项正确。根据《民诉解释》第151条的规定,当事人各方同意在调解协议上签名或者盖章后即发生法律效力的,经人民法院审查确认后,应当记入笔录或者将调解协议附卷,并由当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后即具有法律效力。仅双方签字,而无审判人员、书记员签名或者盖章,并不发生法律效力。D选项错误。答案:ABC

住所地在H省K市L区的甲公司与住所地在F省E市D区的乙公司签订了一份钢材买卖合同,价款数额为90万元。合同在B市C区签订,双方约定合同履行地为W省Z市Y区,同时约定如因合同履行发生争议,由B市仲裁委员会仲裁。合同履行过程中,因钢材质量问题,甲公司与乙公司发生争议,甲公司欲申请仲裁解决。因B市有两个仲裁机构,分别为丙仲裁委员会和丁仲裁委员会(两个仲裁委员会所在地都在B市C区),乙公司认为合同中的仲裁条款无效,欲向有关机构申请确认仲裁条款无效。

请回答第12-14题。

12.依据法律和司法解释的规定,乙公司可以向有关机构申请确认仲裁条款无效。关于确认的机构,下列选项正确的是:(2016/3/95)

A.丙仲裁委员会

B.丁仲裁委员会

C.B市中级法院

D.B市C区法院

【详解】根据《仲裁法》第16条的规定,仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。因此本案当事人签订的钢材买卖合同中的仲裁条款为仲裁协议。根据《仲裁法》第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。因此,乙公司可以请求位于B市的两个仲裁机构,即丙仲裁委员会和丁仲裁委员会确认仲裁协议。根据《仲裁法解释》第12条的规定,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地的中级人民法院管辖。因此,乙公司也可以请求B市中级法院做出裁定,A、B、C选项正确。答案:ABC

13.如相关机构确认仲裁条款无效,甲公司欲与乙公司达成协议,确定案件的管辖法院。关于双方可以协议选择的管辖法院,下列选项正确的是:(2016/3/96)

A.H省K市L区法院

B.F省E市D区法院

C.B市C区法院

D.W省Z市Y区法院

【详解】根据《民事诉讼法》第34条的规定,合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。甲公司的住所地在H省K市L区,乙公司的住所地在F省E市D区,甲乙双方签订合同的地点在B市C区,合同履行地为W省Z市Y区,这四个地点均为与本案争议有实际联系的地点,因此这四个区所在的法院均可以成为甲乙双方协议选择管辖的对象。而且对这些法院的选择并不违法级别管辖和专属管辖的规定。因此A、B、C和D选项都正确。答案:ABCD

14.如仲裁条款被确认无效,甲公司与乙公司又无法达成新的协议,甲公司欲向法院起诉乙公司。关于对本案享有管辖权的法院,下列选项正确的是:(2016/3/97)

A.H省K市L区法院

B.F省E市D区法院

C.W省Z市Y区法院

D.B市C区法院

【详解】若该仲裁条款被确认无效,甲公司与乙公司又无法达成新的协议。甲公司欲向法院起诉乙公司,因为甲公司和乙公司之间的纠纷为合同纠纷,所以应按照合同纠纷管辖法院的确定来确定管辖法院。因为双方当事人之间的纠纷为钢材买卖合同,属于一般的合同。根据《民事诉讼法》第23条的规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案的被告为乙公司,其住所地为F省E市D区,本案合同履行地为W省Z市Y区。从级别管辖来看,根据《民事诉讼法》第17条的规定,基层人民法院管辖第一审民事案件,但本法另有规定的除外,本案中不属于例外情形,因此本案应由基层人民法院管辖。因此B和C选项正确,A和D选项错误。答案:BC

甲市L区居民叶某购买了住所在乙市M区的大亿公司开发的位于丙市N区的商品房一套,合同中约定双方因履行合同发生争议可以向位于丙市的仲裁委员会(丙市仅有一家仲裁机构)申请仲裁。因大亿公司迟迟未按合同约定交付房屋,叶某向仲裁委员会申请仲裁。大亿公司以仲裁机构约定不明,向仲裁委员会申请确认仲裁协议无效。经审查,仲裁委员会作出了仲裁协议有效的决定。在第一次仲裁开庭时,大亿公司声称其又向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效,申请仲裁庭中止案件审理。在仲裁过程中仲裁庭组织调解,双方达成了调解协议,仲裁庭根据协议内容制作了裁决书。后因大亿公司不按调解协议履行义务,叶某向法院申请强制执行,而大亿公司则以调解协议内容超出仲裁请求为由,向法院申请不予执行仲裁裁决。

请回答第15-16题。

15.大亿公司向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效,对此,正确的做法是:(2016/3/98)

A.丙市中级法院应予受理并进行审查

B.丙市中级法院不予受理

C.仲裁庭在法院就仲裁协议效力作出裁定之前,应当中止仲裁程序

D.仲裁庭应继续开庭审理

【详解】根据《仲裁法》第20条的规定,当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。在进行仲裁协议的效力认定之前,当事人是可以自由选择请求仲裁委员会或者人民法院认定仲裁协议的效力。根据《仲裁法解释》第13条的规定,仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后,当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的,人民法院不予受理。因此丙市中级法院应对大亿公司的请求不予受理,B选项正确。仲裁庭应继续开庭审理,无需中止仲裁程序,因此D选项正确。答案:BD

16.双方当事人在仲裁过程中达成调解协议,仲裁庭正确的结案方式是:(2016/3/99)

A.根据调解协议制作调解书

B.应当依据调解协议制作裁决书

C.将调解协议内容记入笔录,由双方当事人签字后即发生法律效力

D.根据调解协议的结果制作裁决书

【详解】根据《仲裁法》第51条的规定,仲裁庭在作出裁决前,可以先行调解。当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。调解不成的,应当及时作出裁决。调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。调解书与裁决书具有同等法律效力。因此,对于双方当事人在仲裁过程中达成调解协议的,仲裁庭有两种处理方式,一种是根据调解协议制作调解书,另一种是根据调解协议的结果制作裁决书,因此A和D选项正确。仲裁庭的处理方式有两种,不是只有依据调解协议制作裁决书这一种,B选项错误。仲裁庭不能以调解协议的方式结案,C选项错误。答案:AD

进阶

1.小桐是由菲特公司派遣到苏拉公司工作的人员,在一次完成苏拉公司分配的工作任务时,失误造成路人周某受伤,因赔偿问题周某起诉至法院。关于本案被告的确定,下列哪一选项是正确的?(2016/3/37)

A.起诉苏拉公司时,应追加菲特公司为共同被告

B.起诉苏拉公司时,应追加菲特公司为无独立请求权第三人

C.起诉菲特公司时,应追加苏拉公司为共同被告

D.起诉菲特公司时,应追加苏拉公司为无独立请求权第三人

【详解】根据《民诉解释》第57、58条的规定,提供劳务一方因劳务造成他人损害,受害人提起诉讼的,以接受劳务一方为被告。在劳务派遣期间,被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,以接受劳务派遣的用工单位为当事人。在本案中,接受劳务派遣的用工单位为苏拉公司,为本案当事人。在原告以苏拉公司为被告时,法院不应追加劳务派遣单位菲特公司为被告,故A错误。当事人主张劳务派遣单位承担责任的,该劳务派遣单位为共同被告。故当事人起诉劳务派遣公司菲特公司时,应追加接受劳务派遣的用工单位苏拉公司为共同被告,C选项正确。答案:C

2.李某起诉王某要求返还10万元借款并支付利息5000元,并向法院提交了王某亲笔书写的借条。王某辩称,已还2万元,李某还出具了收条,但王某并未在法院要求的时间内提交证据。法院一审判决王某返还李某10万元并支付5000元利息,王某不服提起上诉,并称一审期间未找到收条,现找到了并提交法院。关于王某迟延提交收条的法律后果,下列哪一选项是正确的?(2016/3/41)

A.因不属于新证据,法院不予采纳

B.法院应采纳该证据,并对王某进行训诫

C.如果李某同意,法院可以采纳该证据

D.法院应当责令王某说明理由,视情况决定是否采纳该证据

【详解】根据《民诉解释》第102条的规定,当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的,人民法院应当采纳,并依照《民事诉讼法》第65条、第115条第1款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据,人民法院应当采纳,并对当事人予以训诫。王某由于一审期间没有找到收条而逾期提交收条,其对逾期提供收条无故意或者重大过失,人民法院应当采纳,并对王某予以训诫。因此,B选项正确。答案:B

3.甲公司因合同纠纷向法院提起诉讼,要求乙公司支付货款280万元。在法院的主持下,双方达成调解协议。协议约定:乙公司在调解书生效后10日内支付280万元本金,另支付利息5万元。为保证协议履行,双方约定由丙公司为乙公司提供担保,丙公司同意。法院据此制作调解书送达各方,但丙公司反悔拒绝签收。关于本案,下列哪一选项是正确的?(2016/3/42)

A.调解协议内容尽管超出了当事人诉讼请求,但仍具有合法性

B.丙公司反悔拒绝签收调解书,法院可以采取留置送达

C.因丙公司反悔,调解书对其没有效力,但对甲公司、乙公司仍具有约束力

D.因丙公司反悔,法院应当及时作出判决

【详解】根据《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》(以下简称《法院调解规定》)第9条的规定,调解协议内容超出诉讼请求的,人民法院可以准许。本案中所涉调解协议虽然超出诉讼请求,约定了利息,但这是合法的,因此A选项正确。根据《民诉解释》第133条的规定,调解书应当直接送达当事人本人,不适用留置送达。当事人本人因故不能签收的,可由其指定的代收人签收,因此B选项错误。根据《法院调解规定》第11条的规定,调解协议约定一方提供担保或者案外人同意为当事人提供担保的,人民法院应当准许。案外人提供担保的,人民法院制作调解书应当列明担保人,并将调解书送交担保人。担保人不签收调解书的,不影响调解书生效。当事人或者案外人提供的担保符合担保法规定的条件时生效。丙公司反悔,不影响调解书对其产生法律效力,因此C和D选项错误。答案:A

4.甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案,甲不服法院作出的一审判决,认为分配给丙和丁的遗产份额过多,提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定,下列哪一选项是正确的?(2016/3/44)

A.甲是上诉人,乙、丙、丁是被上诉人

B.甲、乙是上诉人,丙、丁是被上诉人

C.甲、乙、丙是上诉人,丁为被上诉人

D.甲是上诉人,乙为原审原告,丙、丁为被上诉人

【详解】根据《民诉解释》第319条的规定,必要共同诉讼人的一人或者部分人提起上诉的,按下列情形分别处理:(1)上诉仅对与对方当事人之间权利义务分担有意见,不涉及其他共同诉讼人利益的,对方当事人为被上诉人,未上诉的同一方当事人依原审诉讼地位列明;(2)上诉仅对共同诉讼人之间权利义务分担有意见,不涉及对方当事人利益的,未上诉的同一方当事人为被上诉人,对方当事人依原审诉讼地位列明;(3)上诉对双方当事人之间以及共同诉讼人之间权利义务承担有意见的,未提起上诉的其他当事人均为被上诉人。在本案中,上诉人甲认为分配给丙和丁的遗产份额过多,对乙的权利义务分担并无异议,因此应当将丙、丁列为被上诉人,将乙依原审诉讼地位列为原审原告,因此D选项正确。答案:D

5.甲公司诉乙公司买卖合同纠纷一案,法院判决乙公司败诉并承担违约责任,乙公司不服提起上诉。在二审中,甲公司与乙公司达成和解协议,并约定双方均将提起之诉予以撤回。关于两个公司的撤诉申请,下列哪一说法是正确的?(2016/3/45)

A.应当裁定准许双方当事人的撤诉申请,并裁定撤销一审判决

B.应当裁定准许乙公司撤回上诉,不准许甲公司撤回起诉

C.不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作调解书

D.不应准许双方撤诉,应依双方和解协议制作判决书

【详解】根据《民诉解释》第338、339条的规定,在第二审程序中,原审原告申请撤回起诉,经其他当事人同意,且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的,人民法院可以准许。准许撤诉的,应当一并裁定撤销一审裁判;当事人在第二审程序中达成和解协议的,人民法院可以根据当事人的请求,对双方达成的和解协议进行审查并制作调解书送达当事人;因和解而申请撤诉,经审查符合撤诉条件的,人民法院应予准许。甲公司与乙公司在二审中达成和解协议,并约定双方均将提起之诉予以撤回,人民法院应准许,并应当一并裁定撤销一审裁判,因此A选项正确。答案:A

6.何某依法院生效判决向法院申请执行甲的财产,在执行过程中,甲突发疾病猝死。法院询问甲的继承人是否继承遗产,甲的继承人乙表示继承,其他继承人均表示放弃继承。关于该案执行程序,下列哪一选项是正确的?(2016/3/49)

A.应裁定延期执行

B.应直接执行被执行人甲的遗产

C.应裁定变更乙为被执行人

D.应裁定变更甲的全部继承人为被执行人

【详解】根据《民诉解释》第475条的规定,作为被执行人的公民死亡,其遗产继承人没有放弃继承的,人民法院可以裁定变更被执行人,由该继承人在遗产的范围内偿还债务。继承人放弃继承的,人民法院可以直接执行被执行人的遗产。本案中,被执行人甲的继承人中只有乙表示继承遗产,其他继承人均表示放弃继承,因此,人民法院应裁定变更乙为被执行人,C选项正确。对于该案执行,法院应变更被执行人,而不是延期执行,A选项错误。甲的继承人乙表示继承遗产,因此法院不能直接执行被执行人甲的遗产,B选项错误。因为除乙之外的其他继承人均表示不继承,法院不能将放弃继承的继承人变更为被执行人,因此法院不能变更甲的全部继承人为被执行人,D选项错误。答案:C

7.哥哥王文诉弟弟王武遗产继承一案,王文向法院提交了一份其父生前关于遗产分配方案的遗嘱复印件,遗嘱中有“本遗嘱的原件由王武负责保管”字样,并有王武的签名。王文在举证责任期间书面申请法院责令王武提交遗嘱原件,法院通知王武提交,但王武无正当理由拒绝提交。在此情况下,依据相关规定,下列哪些行为是合法的?(2016/3/80)

A.王文可只向法院提交遗嘱的复印件

B.法院可依法对王武进行拘留

C.法院可认定王文所主张的该遗嘱能证明的事实为真实

D.法院可根据王武的行为而判决支持王文的各项诉讼请求

【详解】根据《民事诉讼法》第70条的规定,书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的,可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证,必须附有中文译本。根据《民诉解释》第112条的规定,书证在对方当事人控制之下的,承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的,人民法院应当责令对方当事人提交,因提交书证所产生的费用,由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的,人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。本题中,王文向法院提交的遗嘱复印件为书证,且可得知遗嘱原件在被告王武的控制之下。王武经过法院通知后,无正当理由拒不提交。故可以认定王文可以只向法院提交遗嘱的复印件,A选项正确。并且法院可以认定所提交的遗嘱复印件所证明的事实为真实,C选项正确。根据《民诉解释》第113条的规定,持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的,毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的,人民法院可以依照《民事诉讼法》第111条规定,对其处以罚款、拘留。本案中王武并无该法条规定的情形,因此,不应予以罚款、拘留,B选项错误。本案中王武的行为仅仅能证明王文提交的遗嘱复印件主张的内容为真实,法院应当支持遗嘱所记载的内容。但是题干中并未明确说明王文的诉讼请求,因此无从得知王文的诉讼请求是否仅仅要求执行遗嘱所记载的内容。故,D选项中,法院可根据王武的行为而判决支持王文的各项诉讼请求的做法不合法,D错误。答案:AC

8.大界公司就其遗失的一张汇票向法院申请公示催告,法院经审查受理案件并发布公告。在公告期间,盘堂公司持被公示催告的汇票向法院申报权利。对于盘堂公司的权利申报,法院实施的下列哪些行为是正确的?(2016/3/83)

A.应当通知大界公司到法院查看盘堂公司提交的汇票

B.若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票一致,则应当开庭审理

C.若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票不一致,则应当驳回盘堂公司的申请

D.应当责令盘堂公司提供证明其对出示的汇票享有所有权的证据

【详解】根据《民诉解释》第451条的规定,利害关系人申报权利,人民法院应当通知其向法院出示票据,并通知公示催告申请人在指定的期间查看该票据。公示催告申请人申请公示催告的票据与利害关系人出示的票据不一致的,应当裁定驳回利害关系人的申报。本案中,利害关系人盘堂公司向法院出示票据,法院应当通知公示催告人大界公司在指定的期间查看该票据,A选项正确。若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票一致,应裁定终结公示催告程序,申请人或权利人可以向人民法院起诉,B选项错误。若盘堂公司出具的汇票与大界公司申请公示的汇票不一致,应当裁定驳回利害关系人盘堂公司的申报,C选项正确。无论盘堂公司出示的汇票与大界公司申请公示的汇票是否一致,法院均没有法律依据责令盘堂公司提供证明其对出示的汇票享有所有权的证据,D选项错误。答案:AC

9.甲市L区居民叶某购买了住所在乙市M区的大亿公司开发的位于丙市N区的商品房一套,合同中约定双方因履行合同发生争议可以向位于丙市的仲裁委员会(丙市仅有一家仲裁机构)申请仲裁。因大亿公司迟迟未按合同约定交付房屋,叶某向仲裁委员会申请仲裁。大亿公司以仲裁机构约定不明,向仲裁委员会申请确认仲裁协议无效。经审查,仲裁委员会作出了仲裁协议有效的决定。在第一次仲裁开庭时,大亿公司声称其又向丙市中级法院请求确认仲裁协议无效,申请仲裁庭中止案件审理。在仲裁过程中仲裁庭组织调解,双方达成了调解协议,仲裁庭根据协议内容制作了裁决书。后因大亿公司不按调解协议履行义务,叶某向法院申请强制执行,而大亿公司则以调解协议内容超出仲裁请求为由,向法院申请不予执行仲裁裁决。

大亿公司以调解协议超出仲裁请求范围请求法院不予执行仲裁裁决,法院正确的做法是:(2016/3/100)

A.不支持,继续执行

B.应支持,并裁定不予执行

C.应告知当事人申请撤销仲裁裁决,并裁定中止执行

D.应支持,必要时可通知仲裁庭重新仲裁

【详解】根据《民事诉讼法》第237条规定,对依法设立的仲裁机构的裁决,一方当事人不履行的,对方当事人可以向有管辖权的人民法院申请执行。受申请的人民法院应当执行。被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的,经人民法院组成合议庭审查核实,裁定不予执行:(1)当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的;(2)裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;(3)仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的;(4)裁决所根据的证据是伪造的;(5)对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的;(6)仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁决行为的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的,裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。仲裁裁决被人民法院裁定不予执行的,当事人可以根据双方达成的书面仲裁协议重新申请仲裁,也可以向人民法院起诉。本案中,当事人以调解协议超出仲裁请求范围为由,请求法院不予执行仲裁裁决,不属于以上不予执行的理由,故人民法院应当不支持,继续执行。故,A选项正确。答案:A

高阶

1.战某打电话向牟某借款5万元,并发短信提供账号,牟某当日即转款。之后,因战某拒不还款,牟某起诉要求战某偿还借款。在诉讼中,战某否认向牟某借款的事实,主张牟某转的款是为偿还之前向自己借的款,并向法院提交了证据;牟某也向法院提供了一些证据,以证明战某向其借款5万元的事实。关于这些证据的种类和类别的确定,下列哪一选项是正确的?(2016/3/39)

A.牟某提供的银行转账凭证属于书证,该证据对借款事实而言是直接证据

B.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机短信属于电子数据,该证据对借款事实而言是间接证据

C.牟某提供的记载战某表示要向其借款5万元的手机通话录音属于电子数据,该证据对借款事实而言是直接证据

D.战某提供一份牟某书写的向其借款10万元的借条复印件,该证据对牟某主张战某借款的事实而言属于反证

【详解】书证是指以文字、符号、图案等表示的内容来证明案件待证事实的书面材料,银行转账凭证以其文字内容证明待证事实,属于书证。区分直接证据和间接证据的标准是该证据能否单独证明案件事实。该银行转账凭证并不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,A选项错误。根据《民诉解释》第116条的规定,手机短信属于电子数据,该短信并不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,B选项正确。存储在电子介质中的录音资料和影像资料属于电子数据,该录音不能单独证明战某已经向“牟某借款5万元”,因此属于间接证据,C选项错误。提出方是否承担证明责任是区分本证和反证的标准,战某主张牟某借款10万元的事实,战某对此负有证明责任,因此战某提出的借条复印件属于战某主张牟某向其借款这一事实的本证,而非牟某主张战某借款事实的反证,D选项错误。答案:B

2.刘月购买甲公司的化肥,使用后农作物生长异常。刘月向法院起诉,要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的,刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书,以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配,下列哪一选项是正确的?(2016/3/40)

A.应由刘月负担有因果关系的证明责任

B.应由甲公司负担无因果关系的证明责任

C.应由法院依职权裁量分配证明责任

D.应由双方当事人协商分担证明责任

【详解】对于通常的侵权案件,加害方需要承担的证明责任为加害方有免责事由,受害方需要承担的证明责任包括:加害方的侵权行为;该行为给受害方带来的损害后果;侵权行为和损害后果之间的因果关系;加害方主观上的过错(对于无过错责任案件,则不需要受害方证明加害方主观上的过错)。本案属于产品责任侵权。根据《民事证据规定》第4条的规定,在产品责任案件中,由加害方证明其有免责事由。甲公司的化肥与刘月的损害之间没有因果关系这一事实属于免责事由,因此,甲公司应负担无因果关系的证明责任,B选项正确。答案:B

3.李某与温某之间债权债务纠纷经甲市M区法院审理作出一审判决,要求温某在判决生效后15日内偿还对李某的欠款。双方均未提起上诉。判决履行期内,李某发现温某正在转移财产,温某位于甲市N区有可供执行的房屋一套,故欲申请法院对该房屋采取保全措施。关于本案,下列哪一选项是正确的?(2016/3/43)

A.此时案件已经审理结束且未进入执行阶段,李某不能申请法院采取保全措施

B.李某只能向作出判决的甲市M区法院申请保全

C.李某可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全

D.李某申请保全后,其在生效判决书指定的履行期间届满后15日内不申请执行的,法院应当解除保全措施

【详解】根据《民诉解释》第163条的规定,法律文书生效后,进入执行程序前,债权人因对方当事人转移财产等紧急情况,不申请保全将可能导致生效法律文书不能执行或者难以执行的,可以向执行法院申请采取保全措施。债权人在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全。债权人在法律文书生效后,进行执行程序前,可以向执行法院申请保全,因此A选项错误。诉讼后保全只能向执行法院申请执行,根据《民事诉讼法》第224条的规定,发生法律效力的民事判决、裁定,以及刑事判决、裁定中的财产部分,由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。本案中,第一审人民法院为M区法院,N区为与第一审人民法院同级的财产所在地法院,故可向甲市M区法院或甲市N区法院申请保全。因此C选项正确,B选项错误。债权人李某若在法律文书指定的履行期间届满后5日内不申请执行的,人民法院应当解除保全,此处所指的期间是指5日,而不是15日,因此D选项错误。答案:C

4.甲向法院申请执行郭某的财产,乙、丙和丁向法院申请参与分配,法院根据郭某财产以及各执行申请人债权状况制定了财产分配方案。甲和乙认为分配方案不合理,向法院提出了异议,法院根据甲和乙的意见,对分配方案进行修正后,丙和丁均反对。关于本案,下列哪一表述是正确的?(2016/3/48)

A.丙、丁应向执行法院的上一级法院申请复议

B.甲、乙应向执行法院的上一级法院申请复议

C.丙、丁应以甲和乙为被告向执行法院提起诉讼

D.甲、乙应以丙和丁为被告向执行法院提起诉讼

【详解】根据《民诉解释》第511条的规定,多个债权人对执行财产申请参与分配的,执行法院应当制作财产分配方案,并送达各债权人和被执行人。债权人或者被执行人对分配方案有异议的,应当自收到分配方案之日起15日内向执行法院提出书面异议。根据《民诉解释》第512条的规定,债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的,执行法院应当通知未提出异议的债权人、被执行人。未提出异议的债权人、被执行人自收到通知之日起15日内未提出反对意见的,执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配;提出反对意见的,应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起15日内,以提出反对意见的债权人、被执行人为被告,向执行法院提起诉讼;异议人逾期未提起诉讼的,执行法院按照原分配方案进行分配。因此,异议人甲、乙应以丙、丁为被告向执行法院提起诉讼,D选项正确。答案:D

5.法院受理案件后,被告提出管辖异议,依据法律和司法解释规定,其可以采取下列哪些救济措施?(2016/3/78)

A.向受诉法院提出管辖权异议,要求受诉法院对管辖权的归属进行审查

B.向受诉法院的上级法院提出异议,要求上级法院对案件的管辖权进行审查

C.在法院对管辖异议驳回的情况下,可以对该裁定提起上诉

D.在法院对案件审理终结后,可以以管辖错误作为法定理由申请再审

【详解】根据《民事诉讼法》第127条的规定,人民法院受理案件后,当事人对管辖权有异议的,应当在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议,应当审查。异议成立的,裁定将案件移送有管辖权的人民法院;异议不成立的,裁定驳回。当事人未提出管辖异议,并应诉答辩的,视为受诉人民法院有管辖权,但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。

故当事人申请管辖权异议应当向受诉法院提出,人民法院应当对当事人的申请进行审查。A选项正确。受诉法院的上级人民法院无权受理当事人提出的管辖权异议申请,B选项错误。

根据《民事诉讼法》第154条:“裁定适用于下列范围:(一)不予受理;(二)对管辖权有异议的;(三)驳回起诉;(四)保全和先予执行……对前款第一项至第三项裁定,可以上诉。”故当事人可以在管辖权异议被驳回的情况下,对该裁定上诉。C选项正确。

根据《民事诉讼法》第200条,管辖权异议不属于法定的申请再审的理由,D选项错误。答案:AC

6.单某将八成新手机以4000元的价格卖给卢某,双方约定:手机交付卢某,卢某先付款1000元,待试用一周没有问题后再付3000元。但试用期满卢某并未按约定支付余款,多次催款无果后单某向M法院申请支付令。M法院经审查后向卢某发出支付令,但卢某拒绝签收,法院采取了留置送达。20天后,卢某向N法院起诉,以手机有质量问题要求解除与单某的买卖合同,并要求单某退还1000元付款。根据本案,下列哪些选项是正确的?(2016/3/82)

A.卢某拒绝签收支付令,M法院采取留置送达是正确的

B.单某可以依支付令向法院申请强制执行

C.因卢某向N法院提起了诉讼,支付令当然失效

D.因卢某向N法院提起了诉讼,M法院应当裁定终结督促程序

【详解】根据《民诉解释》第431条的规定,向债务人本人送达支付令,债务人拒绝接收的,人民法院可以留置送达。A选项,卢某拒绝签收支付令,留置送达是正确的,A选项正确。

根据《民诉解释》第433条的规定,债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。M法院留置送达了支付令,债务人卢某并未在法定异议时间15天内提起书面异议,于20日后向N法院起诉,支付令已生效,单某可以依生效的支付令向人民法院申请强制执行,B选项正确。卢某向N法院提起诉讼,支付令并未失效,C选项错误。

根据《民诉解释》第432条的规定,有下列情形之一的,人民法院应当裁定终结督促程序,已发出支付令的,支付令自行失效:(1)人民法院受理支付令申请后,债权人就同一债权债务关系又提起诉讼的;(2)人民法院发出支付令之日起30日内无法送达债务人的;(3)债务人收到支付令前,债权人撤回申请的。卢某向N法院提起诉讼,不属于以上规定人民法院应当裁定终结督促程序的法定情形,D选项错误。答案:AB

7.陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营,与明星汽运公司签订合同,明确挂靠该公司,王某每月向该公司交纳500元,该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。

2015年5月,王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤,交警大队认定中巴车一方负全责,并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题,提出虽肇事车辆车速过快,但李某横穿马路没有走人行横道,对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果,李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院,要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。

案件审理中,王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实;李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中,各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张,向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失,其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请,请求法院调查收集该证据,J县法院拒绝。

在诉讼中,李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元,误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决,在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。

一审判决生效一个月后,李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审,并商定实行风险代理收费,约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服,医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明,李某据此向法院申请再审,法院受理了李某的再审申请并裁定再审。

再审中,李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求,并要求张律师一定坚持该意见,律师将其写入诉状。(2016/4/六)

问题:

(1)本案的被告是谁?简要说明理由。

(2)就本案相关事实,由谁承担证明责任?简要说明理由。

(3)交警大队出具的事故认定书,是否当然就具有证明力?简要说明理由。

(4)李某可以向哪个(些)法院申请再审?其申请再审所依据的理由应当是什么?

(5)再审法院应当按照什么程序对案件进行再审?再审法院对李某增加的再审请求,应当如何处理?简要说明理由。

(6)根据律师执业规范,评价甲律师事务所及律师的执业行为,并简要说明理由。

【参考答案】(1)本案被告得以原告的主张来加以确定:原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的,王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。理由:根据《侵权责任法》第50条的规定,转让机动车未办理手续的,由保险公司在强制责任保险范围内予以赔偿,不足部分由受让人承担侵权责任;明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位,根据《民诉解释》第54条规定,以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。原告不主张挂靠单位承担责任的,王某、鸿运保险公司为共同被告。

(2)王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任;明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任;交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实,由王某承担证明责任;李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实,由李某承担证明责任。理由:诉讼中,在通常情况下,谁主张事实支持自己的权利主张,由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实,不存在特殊情况的情形,因此由相对应的事实主张者承担证明责任。

(3)交警大队出具的事故认定书,不当然具有证明力。理由:在诉讼中,交警大队出具的事故认定书只是证据的一种,其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致,以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实,法院有权根据案件的综合情况予以判断,即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。

(4)李某可以向F省N市中级人民法院申请再审。因为,根据《民诉解释》,再审案件原则上向原审法院的上级法院提出。本案不存在向原审法院申请再审的法定事由。再审的理由为:对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集;有新的证据,足以推翻原判决。

(5)再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。因为受理并裁定对案件进行再审的,是原审法院的上级法院,应当适用第二审程序对案件进行再审。

再审法院对李某增加的要求被告支付精神损失费的再审请求不予受理;且该请求也不属于可以另行起诉的情形,再审法院也不可告知另行起诉。因为,根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定,当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求,诉讼终结后,又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的,人民法院不予受理。

(6)①可以适用风险代理,但风险代理收费按规定不得高于30%;②甲律所张律师担任李某申诉代理人,违反《律师执业行为规范》第50条第7项规定;③李某增加诉讼请求不符合有关规定(理由如前),律师应指出未能指出,有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。