郑永福
漫长的中国历史上，除国家权力机构制定的各种法律之外，各种民事习惯也往往起着重要的作用，规范和调整人们在社会生活中的权利与义务，用以维系社会的正常运转及方方面面的利益。作为观念形态的文化，直到近代，有的地方的一些民事习惯，甚至起着“准法律”的作用，虽然该习惯与当时的法令法规相抵触，也被司法部门认定有效。或说这也是出于一种无奈，或说这也成了一种“习惯”。
清末民初在立法方面取得了显著的成绩，朝着法制现代化的方向迈进。但是，在实际的社会生活中，中国固有的文化传统还在延续。也就是说，法律之外，民商事习惯在规范人们的行为、维系社会秩序方面，仍然起着不可忽视的作用。本文拟就清末民初民事习惯中的亲属继承方面的习惯做一考察，以期更好地了解当时的社会风俗文化，对今天进行法制建设及建设和谐社会，或许也有借鉴意义。
清末民初，中国由传统社会向现代社会转型，总体上来说尚处于初级阶段。从西方传过来的有关民事的法律观念和条文，与当时中国人特别是广大农村和内陆地区固有的观念和民事习惯差异很大。考虑这一因素，清末民初，当局启动了大规模的全国性的民商事习惯调查。1924年上海广益书局发行的《中国民事习惯大全》和1930年中华民国司法行政部印行的《民商事习惯调查报告录》，是根据两次大规模调查中上交的报告整理出来的部分资料。这些由当时司法及行政部门组织的调查成果（包括当时法院的一些案例），内容丰富，时空定位，有很高的史料价值。本文使用的资料，即出自上述两书。
考虑到作为社会文化习俗，某种民事习惯的形成要有一个过程，往往经历相当长的时间；而一旦形成，又有其历史的惯性，在相当长的时间内继续发生影响。所以，尽管上述两书中披露的资料系清末民初的调查，也大体反映了近代中国民事习惯的风貌。
一、家庭财产分析中的一般习惯
在财产分析中，我国大多数地区有特定的民事习惯与方式方法。中国幅员辽阔，在财产分析中，各地习惯不尽相同，甚至出入很大。
大部分地区，处分家庭财产时，一般来说要立分产字据。这种字据，有的地方称作“分书”，有的地方称“分家单”或“分单”。分书虽无定式，一般要载明备分财产之总额及种类，分产方法，承受财产之人名单，参与分产会议各亲族之姓名等，这成了处分财产之定式。分书由主持家务者召请亲族，共同议定。有的地方，则由族长书立“分家单”。凡承受财产者，各执分书一份，为拥有财产权利之证明。参与析产会议者，都应在字据上签名，以作他日之参考。
具体操作中，各地的分书有详有略，格式不一。下面选择南北两个省份的分书各一件，以窥一斑。
一例是家长立的分书，言明析产办法。此分书系浙江嘉兴县公署民商事习惯调查会会员报告中附录的一则分产合同：
立合同分授据冯祝春：
今因年老力衰，不能清理家事。所亲生三子一女，螟蛉一子。惟一女去年病故矣，螟蛉子士贤早经完姻，亲生子士良、士俊、士杰三子均未成婚。至于祖遗房屋什物，因遭兵燹无存。余身克艰勤苦备尝，稍有余蓄，故特邀集公亲长，将仁记店中盘存各货洋二千五百四十元，现洋八百八十无，裕昌股本洋八百元，太平坊房屋三间半，造价洋八百元，共计洋五千另念元。提出做坟墓洋五百元，提出太太传老洋三百元，提出老房传老洋一千元，提出三子亲事用洋一千二百元，提出小宝仙缘用洋一百元。除提出之外，尚剩洋一千九百廿元。今邀集公亲长，秉公酌派，并无偏袒，四子平分。计派每股洋四百三十元，又派长孙洋二百元，归士贤收管。所内堂略有首饰，前年失去，以致无派。任凭亲长公同议定，三面妥洽，并无争夺等情。惟余二人精力渐衰，将提之款自行过渡。倘或嗣后短缺等项，向与亲生子侍奉办事，与螟蛉子无涉矣。自分之后，各自成家立业，兄弟和睦，以冀家道兴隆焉。
今欲有凭，立此合同分授据存证。
该字据比较正规，财产种类、数目，分产方式，承受人应得数目等项，一一注明。
另一例是陕西省华阴县调查员等报告的该县的一份分书：
立写分单人：田应武、田福堂
因为家事不和，均各情愿分炊另度，邀请亲族人等到场，将先辈遗留家产、庄房、地亩及家俱各物，按照两份均分。田应武分得村南首祖房一院（中略——原编者注），田福堂分得本村中间祖房一院（中略——原编者注）。其本村南城外，城门口路旁旱地十亩，提作长房田应武祀田，以为永远奉祀之用。所有家产，均经配搭清楚，均无异言。立分单二张，各持一张为证。恐口无凭，立分单字据为证。
上述南北两案，大体反映当时分家析产的一般情况。当然，有的地方并不立字据，只有一口头协议，但有族人、证人在场，亦与书立字据有同等效力。
分家析产的具体习惯和实际操作，各地不尽相同，呈现出多样化。其中有以下诸点值得关注。
其一，分配财产时，嫡、庶子及养子的权利。
各地嫡庶子分产，大都均分，但少数地方，嫡、庶分产有别。
如湖北竹山、谷城、京山三县，兄弟分产，嫡子与庶子无多寡之分别。巴东、潜江两县，则嫡子与庶子有平分者，亦有不平分者。黑龙江布西设治局析产方法，多立分书。至于嫡、庶之子，向无区别，义子则由当时议定数目给予之。而该省龙江县，不问嫡子、庶子，均按人数平均分配。至于养子应否列入平均之数，则随其养父母或亲族会议公决。青冈县分产方式，嫡子、庶子一律均分，养子虽也有享受平均分产之权利者，但属例外。木兰县习惯，嫡、庶子分配财产方法，素无区别，养子则酌量给予，不能告争。绥东、龙镇、大赉等县属，也是不论嫡庶，财产均分，而养子只能酌量提给，不能与亲子并列。虽有个别户也有养子与亲子一律看待者，但不能视为原则。
陕西省一些地方，分家析产时，习惯上养子与亲生子均分家产。如该省华阴县，养子之风盛行。小康之家，凡得子较迟者，大半收有养子。主人对于养子，视与亲生子无异，所有家财与亲生子均分。
而福建省的一些地方，则重嫡轻庶。庶子分得之财产，常不及嫡子三分之一。惟若由父母主分，则不尽然。
河南省，凡义子（指无血缘关系，由于彼此有恩义关系而结成的养亲子关系），无论自幼抱养，或长大后收养者，均不准继嗣。但许与继子俵分继产，其分给成数，各县又有所不同。汜水县，义子与继子各半均分；睢县，义子得遗产十分之三；禹县，义子得三分之一或四分之一；在该襄城县，义子得遗产三分之一。
湖北省京山、巴东、通山三县，异姓子对于养父母之遗产得全部承受，竹山县则反是。潜江县限于有亲属者，谷城县限于抱养之人，有亲房、疏房兄弟子侄及亲生之女者，不得全部承受。
另外，有的地方，如吉林德惠，家庭诸子分居，必酌拨财产若干，谓之为“养老”。如分契不载明该产专归奉养之子承受，其父母过后，除丧葬费用外，剩款应由诸子均分。热河境内，有所谓“养老地”习惯。甲乙二人分析家产，因有老亲在堂，应提一分养亲，名之曰“养老地”。亲在，则以之赡养；亲殁，则以之变价作埋葬费。
其二，长子与遗产管理、遗产继承问题。
清末民初的民事习惯中，关于长子在遗产管理与遗产继承方面的习惯，多有不同。
河南省西平、镇平、郑县等地，凡亲子不分嫡、庶，于遗产上之权利概属均等。惟父亡以后，未析产以前，遗产之管理权专属于长兄。而开封县则有所谓“奉祀地”一说。
同父兄弟对于遗产上之权利，概属平等，而每持长子主祭之说，于兄弟分析家产时，先为长子除地若干亩，再行平分。其所除之地名为‘奉祀地’。
陕西长安县习惯，父亡后，兄弟未析产之管理权属于长兄。而陕西扶风县、乾县习惯，兄弟析产，多由家产内先为其父母提出若干地亩，以作生养死葬之资。其父母故后，其地多归长房耕种，每年所有生息，作为祭扫之费，名曰“香火地”。
湖北省汉阳、竹溪、麻城三县习惯，凡诸子分产，其长子必另提长房田，以示与众子有别。郧县虽亦有另提长房田之习惯，然必以其家产系由长子兴创者为限。该省竹山、京山、通山、潜江、巴东五县，长子与众子分产，亦有提长房田之习惯。
另外，有的地方还有分居析产长子不离祖房的习惯。
如陕西华阴县，乡民分产，往往以人丁过盛，房屋不敷分配，原有祖房恒为长子分得，故俗有“长子不离祖”之说。该县兄弟分产，须为长房酌提田产，以为奉祀之用，名曰“祀田”，“盖犹古宗法重大宗之风云”。
山西兴县则有“长子不离旧院”之说。该县兄弟分居，如有住宅数院，次、三子得移住他院，惟长子务须居其原宅。分析房产，山西省襄陵县又有“兄左弟右”之习惯。该县“兄弟分析祖遗，房产以左右为长幼之顺序，故兄居左，弟居右”。
其三，关于赘婿财产继承问题，各地民事习惯亦不尽相同。
河南省嵩县、禹县、汜水县，同宗无子应继者，招婿为子，其财产即归所招之婿承受。而在睢县，如本宗有应继之子，则赘婿与应继之子各半均分。
湖北省京山、巴东、谷城三县，招赘之女婿，如系女家、婿家均有财产者，其两家财产均得归赘婿承受；若仅婿家有财产，则赘婿受婿家之财产而承女家之宗祧；若仅女家有财产，巴东县归赘婿承受，京山县须另立一嗣子与之平分，谷城县则须女家亲族无嗣子可立时，始得由赘婿承受。竹山县赘婿，如女家、婿家均有财产，应由女家酌量支配，赘婿不能全部承受，婿家财产应按股均分；若仅女家有财产，须另立一嗣子与之平分；若仅婿家有财产，其对于女家不过尽生养死葬之义务而已。
其四，所谓“分润遗产”。
在民事习惯中，析产时有的地方还有“分润遗产”之说。
湖北武昌、兴县、汉阳、麻城、谷城、潜江等县，无子有产者，其择立嗣子时，所有同宗及其他亲属，得对于遗产有所“分润”，名曰“分给遗爱田”。其他省份的个别地方，也有“遗爱田”一说。
二、无继嗣者遗产处理中的民事习惯
社会生活中，常遇到无继嗣者遗产如何处理问题。这方面，各地民事习惯不同，有的地方是“绝产充公”，多数地方的习惯是由承担办理丧事者承受遗产。
如黑龙江省兰西县，生无子孙，又未立有子嗣，死后丧事由本族叔侄等辈主办，所有产业归办丧之人承受。如无本族，有女或由戚友办理丧事，遗产或归女承受，或变价作为丧事费用，尚无一定办法。泰来县属习惯，遇有是项，人死后，丧事应由最近亲族承办，遗产应归最近亲族承受。亦有由死者遗言嘱何人承办丧事、由何人领受遗产者，他人不得干预。生无子孙又未立嗣，死后无人继承，其丧事皆由戚谊或友人代主办，其遗产即归主办丧事之人承受。
关于“办理丧事人”，各地风俗不一，又有习惯种种。
其一，执幡。
据民国七年5月18日龙江地方审判厅报告，黑龙江省龙江县习惯，顶灵驾丧者，得多分遗产，或取得遗产全部。顶灵驾丧（即执幡引柩之类）为人子送终之职务。承继遗产为人子应享之权利。故凡生有子嗣及过有子嗣者（过子为嗣，须立过继单为凭。旗人有不立过继单者，惟须立案过档），于所遗财产究应谁属，并无问题。惟生无子嗣又未定有承继之人，即有亲族公推一昭穆（辈分）相当之族人子为死者顶灵驾丧，执行人子送终之职务，并非过继为子。葬后所有遗产，亲族人等公议分析，顶灵驾丧之人较其他族人所得为多，盖其中寓有报酬之意。亦有全分遗产均归顶灵驾丧人承受者。
其二，“顶盆破盆”。
陕西兴平县、咸阳县习惯，死者于出柩时，其子以柩前烧纸盆顶于首，跪于门外，柩发则破之，谓之“顶盆”，又谓之“破盆”，死者财产即归顶盆之人承受。如无子者，必以昭穆相当或其他有血族关系、经亲族认可者顶盆，故顶盆之人即可证明其为死者之嗣续。然因继嗣未定，族人争相顶盆，以致误其葬期者有之。陕西渭南、华县、洋县、华阴、邠县、临潼等县习惯，生前继嗣未定，迨至身故，主丧无人，亲族协议，就族中房分亲者，择昭穆相当可继之人，顶纸灰盆，于出殡时将盆摔碎送殡出门，族中即认其为死者继嗣，所有死者遗产，即归顶盆之人承受，他人不得竞争，谓之“顶盆”，又名“顶占门份”。陕西渭南县，无子者，家道富厚，族中同等应继之侄甚多，竞争不决，至生前未将继嗣立定，死后势必争执，亲族恐于出殡时，因夺盆细故致酿事端，往往将纸灰盆置于棺盖，至灵柩出发时带出摔毁。事后，或亲族公议，或法庭公判，再行定立嗣子。该县无子者，家道寒兼负外债，族中无人愿为承继，因于出殡时，亦将纸灰盆置于棺盖摔毁，以为无承继人之表示。山西省芮城县还有“顶盆搭幡”之说。