三、国外有关国家的遗产债权人利益保护制度与借鉴
在平衡继承人和遗产债权人利益的问题上，世界各主要国家采用了不同的立法模式。大陆法系国家多采直接继承制度，英美法系国家多采间接继承制度。
（一）大陆法系国家的直接继承制度
所谓直接继承，就是指继承开始后，被继承人的财产权利和财产义务直接转归于继承人的制度。根据这一制度的要求，被继承人的遗产应首先用于清偿被继承人的债务。法国、德国、日本等国家和我国台湾地区采用此制度，并进而创设了继承选择和遗产管理制度，规定继承人在法定期限内可以行使继承选择权，即选择无限责任继承、有限接受继承或者放弃继承。如果继承人未在法定期限内作出明示选择的，则依法推定为无限责任继承，其对被继承人的生前债务应承担无限清偿责任。如果继承人选择放弃继承的，则其必须履行相关的法律义务，如编制遗产清册、进行遗产管理等。【263】例如《日本民法典》第920条规定：“继承人表示单纯承认后，即无限地承受被继承人的权利和义务。”第922条规定：“继承人可以仅于因继承而得财产的限度内，清偿被继承人的债务与遗赠，而有保留地承认继承。”【264】这分别规定了无限责任继承和有限责任继承制度。根据《法国民法典》第793条、第795条和第784条的规定，继承人如果要取得有限责任继承资格，应向继承开始地的民事法院提出声请，自继承开始之日起3个月内作出遗产清册。放弃继承不得以推定方式为之。放弃继承应向继承开始地的民事法院登记。【265】继承选择制度的法律价值在于可以使遗产债权人清楚地知道被继承人遗产的范围，并阻遏继承人恶意隐匿、侵吞、转移、非法处分、挥霍滥用遗产，确保遗产首先用于清偿被继承人的债务。而遗产管理制度的主要内容是债权人如果发现继承人的行为有可能损害自己的债权时，可以及时向主管机关申请建立遗产管理。例如《瑞士民法典》第594条第1项规定：“被继承人的债权人，有理由担忧其债权不能得到清偿且经请求既未得清偿，亦未得担保时，得在被继承人死亡后3个月内，请求官方清算。”【266】主管机关经审核认为有必要时即可指定专人对遗产进行管理。遗产管理建立后，继承人随即丧失遗产管理能力。这样，就确保遗产能够首先被用于清偿遗产债务。【267】
（二）英美法系国家的间接继承制度
间接继承是指继承开始后，被继承人之遗产不直接转归继承人，而由独立的遗产法人负责管理。遗产法人包括遗产管理人和遗嘱执行人。被继承人的全部债权和债务以及收益负担均归遗产法人享有和承担。遗产法人在依法缴纳税款、清偿债务和执行遗赠后，才能将剩余遗产分配给继承人。依此制度，继承人不能直接接触和继承到遗产，且继承的是积极财产，不需要以其自己的财产来清偿被继承人的债务。因此，它能够公平地保护继承人和遗产债权人双方的利益，有效地防止侵害遗产债权人利益行为的发生。但是，实行这一模式需要有一系列配套制度加以保障，对司法条件要求也很高。因此，在实行间接继承制度的国家，都有专门的遗产法院（或家事法院、民事法院）或者其他法定机构负责该项工作。
（三）国外立法启示与我国立法模式之选择
从国外立法情况来看，尽管两种制度的内容、价值和作用不同，但是它们也有很多共同点。第一，它们都把遗产债权人利益的保护问题摆在十分重要的地位。第二，它们都规定了有限责任继承原则，即使是实行无限责任继承原则的大陆法系国家，法律上也规定了继承人可以自主选择有限责任继承。第三，继承人享受放弃继承和有限责任继承的利益的条件基本相同。体现在：（1）继承人必须在法定期限内作出放弃或者有限责任继承的意思表示，否则，按无限责任继承原则处理；（2）继承人必须及时提交真实准确的遗产清册，或申请遗产管理，或申请官方清算，否则，同样也将产生无限责任继承的法律后果；（3）设有专门的法院或者其他国家机关的参与和监督。【268】
通过比较上述两种继承制度，我们可以发现外国对继承人和债权人的利益保护同等重视，“平等保护”、“利益平衡”的理念值得我们借鉴。同时，在遗产债权人利益保护问题上，间接继承比直接继承更具有合理性和保障性，先清偿债务后分割遗产可以避免遗产债权人与继承人之间产生不必要的纠纷。但对该制度我们是否采用“拿来主义”而直接采用呢？笔者认为需慎重考虑。因为我国目前与大陆法系国家一样，采用的是直接继承制度，它符合我国广大人民群众的继承习惯，符合我国老百姓不太愿意让公权力来干预私权利的现实要求，且我国司法体制与英美法系国家有很大区别，如果采用间接继承，则司法成本过高，且短期内无法实现。盲目引进，就可能会“水土不服”。笔者主张应继续坚持直接继承制度，同时在修订法律时，可以将间接继承制度中的某些合理成分吸收进来，如建立遗产管理制度、完善继承的接受和放弃继承制度等，以使我国的继承法律制度更加完善和先进。
四、完善我国遗产债权人利益保护制度的立法构想
如果说在计划经济时代，我国现行《继承法》还基本上可以适应实际需要的话，那么，在市场经济高度发达的今天，在经济交往日益频繁，生活消费性借贷（如购置商品房、汽车时的抵押贷款）非常普遍，生产经营性借贷比重增加，债权债务纠纷越来越多，遗产债权人利益受到侵害的情况也越来越多的情况下，现行《继承法》已经无法适应新时期保护债权人利益的现实需要了。修订我国《继承法》，加强对继承人与遗产债权人之间法律关系的调整，完善遗产债权人利益保护法律制度势在必行。
（一）明确遗产和遗产债务的范围
首先，大陆法系国家采用直接继承原则，一般将遗产分为积极财产和消极财产。我国借鉴了大陆法系国家的直接继承原则，但却未将消极财产纳入遗产的范围，使继承人在法律上处于不合理的优势地位，而将遗产债权人置于不利地位，这违反了民法平等原则、公平原则和权利义务相一致原则。因此，笔者建议应将消极财产也纳入我国法律规定的遗产范围，以实现继承基本原则定位与具体制度设计之间的协调与配套。同时，将物权列入遗产范围，将债权由“履行标的为财物”的债权扩大到“履行标的为财物和特定行为”的债权。
其次，我国现行《继承法》对遗产债务的范围界定得不够清晰明确，只是笼统地概括为被继承人依法应当缴纳的税款和债务（《继承法》第33条第1款）。在理论上，人们对遗产债务范围的认识并不一致。主要有：第一种观点认为，遗产债务的范围包括被继承人生前所欠的债务、继承费用、酌给遗产债务和遗赠债务。【269】第二种观点认为，遗产债务包括被继承人生前所欠债务、继承费用、继承开始时产生的债务（包括酌给遗产之债、特留份之债和遗赠之债等遗产的负担）。【270】第三种观点认为，遗产债务应为继承开始前成立的债务，主要是指因合同关系所产生的债和因损害赔偿、不当得利、无因管理所产生的债以及依法应当缴纳的税款。而继承开始时发生的债（如丧葬费用、遗产管理费用等），不属于被继承人的债务，而是继承人应负的义务。【271】第四种观点认为，遗产债务是指被继承人生前依法应当缴纳的税款和完全用于个人生活和生产需要所欠下的债务以及家庭债务中应当由被继承人承担的部分。此亦为狭义的遗产债务。而广义的遗产债务除了包括狭义遗产债务部分外，还包括继承开始后因遗产的管理、分割以及执行遗嘱和殡葬被继承人所支出的费用。【272】笔者倾向于第四种观点中的狭义论，本书也是从狭义的遗产债务的角度来探讨问题的，并进一步认为：第一，除狭义的遗产债务之外的其他遗产债务部分，可称之为“与继承有关的债务”，以示区别；第二，因用于履行法定扶养义务所欠的债务也应当纳入被继承人遗产债务的范围。据此，根据我国《继承法》第33条规定的精神，被继承人的遗产债务是指被继承人生前以个人名义欠下的，完全用于被继承人个人需要或其他依法应当由其个人承担清偿责任的债务。需要特别指出的有两点，一是遗产债务是被继承人生前所欠下的，二是遗产债务是完全用于被继承人个人生活或者扶养法定被扶养人（如抚育子女）所欠下的。它主要包括以下几类：（1）被继承人生前依照国家税法应缴纳的税款。（2）被继承人生前因合同之债发生的应当履行而未履行的给付义务。包括交付货物、支付货款、缴纳租金、给付劳务费等。（3）被继承人生前因不当得利而承担的返还不当得利的债务。（4）被继承人生前作为无因管理之债的债务人所应承担的偿还管理人支出的必要费用的债务。（5）被继承人生前因实施侵权行为而应当承担的损害赔偿责任。（6）共同债务中属于被继承人应当承担的部分。如合伙债务中应由被继承人承担的部分。【273】（7）被继承人因用于履行法定扶养义务所欠的债务。至于继承费用，包括因遗产的管理、清算、分割以及执行遗嘱、保全所支出的费用，这是继承开始后所生债务。郭明瑞教授等学者认为它在传统民法上属于共益费用，是享有优先权担保的债务，在清偿顺序上具有优先地位，应当与遗产债务区分开来。【274】笔者赞成这一观点，并且认为：这类费用实际上属于遗产本身的变化，应当首先直接从遗产中支付，或者可根据需要由遗产中随时清结。它是遗产本身价值的正常减损或消耗，不能纳入被继承人生前债务之中。至于丧葬费，由于它是处理死者后事的必要花费，它既不能被列入继承费用，也不能被列入遗产债务，而应作为继承人应当履行的义务而由继承人负担（被继承人没有继承人的除外）。而有关遗产管理费用、公示催告费、遗产争议的诉讼费等等，也不是被继承人的个人债务，【275】不能混为一谈。这样处理，对于遗产债权人利益的保护也是有利的。
（二）实行有条件的有限责任继承制度
我国目前实行的无条件的有限责任继承和无期限的放弃继承制度，使遗产债权人无法及时获得遗产的实际状况，也无法在合理的期限内向确定的继承人主张权利。为了公平保护遗产债权人的利益，建议立法上将无条件的有限责任继承制度改为有条件的有限责任继承制度，并明确接受和放弃继承的具体期限。
首先，继承人必须遵守法定的条件、期限和程序才能享受有限责任继承的权利和利益。这意味着法律上不但要承认有限责任继承制度，而且也要承认无限责任继承制度，并承认继承人有选择无限继承、有限继承和放弃继承的权利。【276】继承人可以从中自主选择对自己有利的继承方式。如果继承人违反了法定条件，或者在法定期限内没有作出选择，则依法产生无限责任继承的法律后果。
其次，明确接受和放弃继承的具体期限。接受和放弃继承制度的核心是赋予继承人以继承选择权，即继承开始后，继承人在一定期限内有选择接受或者放弃继承以及接受继承的方式的权利。接受继承又分为接受有限责任继承和接受无限责任继承。如果继承人的法律地位没有确定，则遗产债权人就无法就遗产债权提出清偿请求。
可见，继承的选择与放弃制度直接关系到遗产债权人利益的保护问题。因此，国外立法对此继承的选择与放弃制度的设计都非常重视，法律明确规定继承人必须在法定期限内作出接受或者放弃继承的意思表示，逾期未作表示的，则视为概括继承（即无限责任继承）。例如《法国民法典》第793条至第795条和第784条分别规定，继承人如欲取得有限责任继承资格的，应向继承开始地的民事法院提出声明，自继承开始之日起3个月内作成遗产清册，并在3个月期满后的40天期限内考虑是接受还是放弃继承。“放弃继承不得推定。”放弃继承应向继承开始地的民事法院登记。【277】《日本民法典》第915条规定，继承人选择有限责任继承的期限是从继承人知悉自己有继承权开始时起3个月，放弃继承权的期限也是3个月，自继承人知悉自己有继承权时起算。【278】《韩国民法典》第1019条的规定与日本相同。《瑞士民法典》第567条规定，抛弃继承权的期限以3个月为限。第571条第1款规定：“在法定期限内未声明抛弃的继承人全部取得遗产。”【279】值得注意的是，有些国家赋予债权人等利害关系人以请求权。如《阿根廷民法典》第3314条规定：“有利害关系的第三人……可以要求继承人在不超过30天的期限内承认或抛弃继承。”【280】《巴西民法典》第1807条规定，利害关系人“可在继承开始后的20天内请求法官设定一个不超过30天的合理期限”，让继承人作出是否接受继承的表示。【281】我国台湾地区“民法”第1156条规定：“为限定之继承者，应于继承开始时起，3个月内开具遗产清册呈报法院。”第1174条规定：“继承人得抛弃其继承权。”“前项抛弃，应于知悉其得继承之时起2个月内以书面向法院为之。并以书面通知因其抛弃而应为继承之人。但不能通知者，不在此限。”【282】
根据国外和我国台湾地区的立法经验，笔者认为，采用直接继承制度更符合我国国情，应当继续坚持。但大陆法系国家实行以无限责任继承为原则，以有限责任继承为补充的继承制度，继承开始后，被继承人的财产权利和财产义务一并移转给继承人，继承人享有继承方式的选择权。【283】而根据我国立法从未将被继承人的债务纳入遗产范围，且人民群众已经形成固有的继承观念与习惯的实际，我国不宜采用概括继承的立法模式，而应借鉴大陆法系根据关于有限责任继承制度的相关规定，建立自愿继承原则下的有条件的有限责任继承制度。具体如下：（1）明确规定继承人接受或者放弃继承，均应当在规定的期限内以明示方式作出以上表示。（2）明确规定继承人选择有限责任继承、无限责任继承和放弃继承的法定期限。具体期限可以确定为2个月。自继承人知道或者应当知道自己有权继承遗产之时起算。（3）明确规定继承人放弃继承的，应以书面形式向其他继承人或遗产管理人作出。超过法定期限未作出任何意思表示的，应视为接受继承。（4）关于有限责任继承的法定条件和程序，借鉴大陆法系有关国家和地区建立遗产清册制度的经验，应将制作遗产清册作为继承人选择有限责任继承方式的法定条件，选择该继承方式之后不得再放弃继承。对于继承人选择有限责任继承方式的期限，也可以规定为2个月，自向公证处提交遗产清册之日起计算。如在法定期限内不提交遗产清册者，视为同意按无限责任继承方式继承，但不得推定为放弃继承。因为这与我国现行《继承法》的精神不符。（5）对继承人放弃继承权以逃避自身债务的行为应作出必要的限制。（6）赋予债权人等利害关系人主动请求法律保护的权利。我们可以借鉴阿根廷、巴西等国家的规定，从法律上赋予债权人等利害关系人可以在继承开始后的一定期限内请求人民法院作出让继承人作出是否接受继承的表示的裁判，使各项遗产债权人利益保护制度相互呼应和配套。
（三）完善遗产管理制度
1.确认遗产清册制度。遗产清册是记载被继承人遗产状况的簿册，也称为遗产清单。其作用在于记录被继承人的遗产状况，明确遗产范围，并确定继承人对遗产债务的清偿责任的依据，【284】确保遗产债权人能够优先受偿，同时，还有利于未来遗产税制度的执行。如果继承人选择有限责任继承方式，则其必须在法定期间内制作并提交遗产清册。这是有限责任继承发生的前提条件。建议立法上规定：（1）公证处是遗产清册的主管机构。鉴于我国目前的司法体制现状，我们不可能像国外那样设置专门的遗产法院，同时，根据制作遗产清册、证明遗产状况这类工作属于或者更接近公证处业务范围的实际，将公证处作为遗产清册的主管机构是比较合适的。（2）有限责任继承之继承人应自继承开始之日起2个月内作成遗产清册。在具体制作时，应当有公证人员或没有利害关系的见证人参加，以确保遗产清册的真实准确。如果被继承人遗产和债权债务关系比较复杂，需要延期的，应向人民法院提出申请。否则，视为同意按无限责任继承。（3）遗产清册应包括遗产债务范围和遗产范围的限定两方面的内容。（4）如果继承人在制作遗产清册过程中有隐匿、虚报等不法行为的，遗产债权人可向人民法院提出，法院查实后应取消该继承人有限责任继承的资格，改按无限责任继承认定。
2.建立公示催告债权人制度。这是遗产继承公示催告制度的主体内容，世界各国法律大都有专门规定。例如《瑞士民法典》第582条第1项规定：“主管厅官，在制作财产清单的同时，应采用适当的公告方式，催告被继承人的债务人、债权人以及担保权利人，在规定的期限内，提出其债权及债务。”第3项规定：“本条的期限最少应规定为1个月，自第一次公告时开始计算。”【285】《德国民法典》第1970条至第1974条也有相同规定。而我国《继承法》中尚缺通知和催告债权人的有关规定。公示催告债权人是指继承开始后，经特定主体请求而由法院发出公示催告，催促未明债权人在法定期限内主动申报债权的行为。【286】它是保护遗产债权人利益的一种法律制度。我国台湾地区“民法”第1157条规定：“继承人依前二条规定（有关遗产清册）陈报法院时，法院应依公示催告程序公告，命被继承人之债权人于一定期限内报明其债权。”“前项一定期限，不得在3个月以下。”【287】我国大陆《继承法》第23条规定：“继承开始后，知道被继承人死亡的继承人应当及时通知其他继承人和遗嘱执行人。”这里的通知对象范围并未包括遗产债权人，这对债权人利益的保护明显不利，并容易产生纠纷，反过来影响继承人财产利益的实现。因此，建立公示催告和遗产债权人申报制度是非常必要的。建议立法上规定：（1）公示催告责任主体。关于催告之义务主体，目前人们认识并不一致，有的主张应为人民法院，【288】有的主张应为公证处。【289】笔者认为这应当由人民法院来担任。因为这样既与遗产管理等我国继承制度的有关规定相吻合，在程序上也符合《民事诉讼法》的规定。建议立法上规定：经有限责任继承之继承人提交、公证处审查后应及时公布遗产清册，并由人民法院依法催告债权人在规定期限内申报债权。公告期满后，继承人应在公证处或者人民法院监督下向债权人清偿债务。（2）公示催告方式。它既可以采用张贴纸质公告方式，也可以通过报纸、网站等媒体进行公告。（3）催告期限和申报期限。发出公示催告的时间应为继承开始之日起15日内，遗产债权人申报债权的期限应为公示催告公布后1个月内。（4）未申报的法律后果。如债权人未在规定期限内申报债权的，则继承人既不以其个人财产负责，也不以其取得的遗产清偿；如系非债权人本人过失造成的或已经提出但未登记于遗产清册的，则继承人仅就其继承的遗产或被继承人的剩余遗产负责清偿；但享有担保物权的遗产债务除外。（5）权利救济方式与违反义务之责任。如继承人确有虚报债务、隐匿遗产或拒不返还遗产等侵害遗产债权人利益行为的，债权人有权向人民法院申请撤销该继承人的有限责任继承资格，强制按无限责任继承方式继承。
（四）增设对债权人利益保护和权利救济的具体制度
1.赋予债权人遗产管理请求权。考察国外法律，我们不难发现，国外有些国家在接受继承、放弃继承制度之外，还专门设立遗产管理制度。如法国、日本的财产分立制度、瑞士的官方清算制度和德国的遗产管理制度。名称虽然各有不同，但目的都是为了避免被继承人遗产与继承人财产相混同，确保其各自独立，以保证遗产债权人的债权能够得到优先清偿。例如《瑞士民法典》第594条第1项规定：“被继承人的债权人，有理由担忧其债权不能得到清偿且经请求既未得清偿，亦未得担保时，得在被继承人死亡后3个月内，请求官方清算。”【290】
在直接继承制度下，我国《继承法》中只是简单地规定了遗产保管问题，内容还很不完善。为了强化遗产债权人利益的法律保护，笔者认为，在我国也应当建立遗产管理制度，从法律上赋予遗产债权人以遗产管理请求权。
（1）申请条件。当遗产债权人认为继承人的行为或者其财产状况有可能危及自己的债权实现，且经债权人请求，继承人既未清偿，又未提供担保时，可以在法定期限内向人民法院提出申请，要求人民法院批准主管机关负责对遗产进行管理。（2）请求期限。自继承开始之日起3个月内，或者被继承人遗产与继承人的财产发生混同前，债权人均可提出请求。（3）遗产管理人的确定。当继承人为一人时，则由其担任管理人；当继承人为两人以上时，则由其共同协商确定一人担任；如有遗嘱执行人的，则由其担任管理人；如果继承人全部申请有限责任继承或者放弃继承权的，由人民法院指派专人管理；遗产债权人如认为管理人不适合，可以提出更换申请，由人民法院另行指派。自人民法院指派遗产管理人对遗产进行管理之时起，继承人即丧失对遗产的管理权。（4）遗产管理人的职责。主要包括清点遗产、制作遗产清册，妥善保护和管理遗产，对遗产债权人和受遗赠人进行公示催告，清偿债务，移交遗产等等。（5）如果继承人全部申请有限责任继承或者放弃继承的，或由于其他原因无法担任遗产管理人的，或者被继承人没有继承人而使遗产无人继承的，可由相关继承人或债权人向人民法院提出申请，由人民法院另行指派专人担任。（6）遗产管理的费用从遗产中支付。
2.赋予债权人撤销权。主要适用于以下两种情形：第一，如果被继承人生前为逃避债务，或者降低自己遗产的偿债能力而故意实施处分自己财产的行为，影响债权人利益实现的，遗产债权人应享有对被继承人生前侵权行为的撤销权。第二，继承开始后，债务清偿前，如果继承人实施了遗产处分行为导致遗产范围缩小或者价值减少，使遗产清偿能力受到影响的，因前述遗产管理请求权制度已无法解决全部问题，此时应当启动债的保全措施，允许遗产债权人依法行使撤销权，以维护遗产债权人的权益。此外，笔者认为，对于继承人以放弃继承为条件而逃避法定义务的，遗产债权人也应当可以行使撤销权。与一般债权人行使撤销权的期限相同，遗产债权人得行使撤销权的期限应以1年为宜。
此外，还可以设立遗产破产制度。当遗产不足清偿债务时，使遗产完全脱离继承人的控制，或者追回被继承人生前非法处分的财产，以更好地保护遗产债权人的利益。
（五）明确遗产债务的清偿方式、顺序和时间
1.遗产债务的清偿方式。各国继承法关于清偿方式的规定有两种模式：一是先清偿债务，后分割遗产。这是一种总体清偿方式。德国、瑞士采取此种立法例。例如《德国民法典》第2046条第1项规定：“遗产债务必须先从遗产中予以清偿。遗产债务尚未到期，或处于有争议中的，对于清偿为必要的数额必须予以留置。”【291】二是先分割遗产，后清偿债务。这是一种分别清偿方式。法国、日本采取这种立法例。例如《法国民法典》第870条规定：“共同继承人按照各自受领的遗产的比例，分担清偿遗产上的债务与负担。”【292】我国继承法没有明确规定这一问题。在司法实践中，一般采用以下做法：即在继承开始后，从保护遗产债权人的利益出发，首先以被继承人的遗产缴纳其生前应缴纳的税款，清偿其生前所欠个人债务；其次，在遗产有剩余时，由各继承人进行继承。同时，执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人的税款和债务。只有遗赠人的税款和债务都得以清偿，遗产尚有剩余时，才能执行遗赠。我们采用的也是总体清偿方式。笔者认为，对于遗产债务的清偿，既可以采用总体清偿方式，也可以采用分别清偿方式。具体采用何种方式，可由继承人与遗产债权人进行协商。但是相形之下，采用总体清偿方式是比较合理的，它对保护遗产债权人和各继承人的合法权益有利，也能够避免遗产分割完成后产生不必要的纠纷。
2.遗产债务的清偿顺序。在狭义的遗产债务前提下，笔者认为应当按照以下顺序依次进行清偿：（1）享有担保物权的遗产债务；（2）因用于履行法定扶养义务所欠下的债务；（3）国家税款、普通债务以及担保物价值不足清偿的余额部分；（4）其他债务。而遗嘱继承人和法定继承人在遗产债务清偿完毕之后才能取得遗产。
3.遗产债务的清偿时间。遗产债务的清偿方式不同，其清偿时间也有所不同。在司法实践中，清偿债务一般是在遗产分割前进行的。如果债务未到履行期，分割遗产时，应确定负责清偿债务的继承人或由各共同继承人按所得遗产份额的比例承担偿还责任。此外，在同一继承关系中，既有法定继承，又有遗嘱继承和遗赠的，如果遗产已被分割但未清偿债务时，应当先由法定继承人用其所得遗产清偿债务。不足清偿时，剩余债务才由遗嘱继承人和受遗嘱人用各自所得遗产按比例清偿。如果只有遗嘱继承和遗赠的，则分别由遗嘱继承人和受遗赠人用其所得遗产按相应比例进行清偿。【293】
第三节 建立遗产分割归扣制度立法研究
归扣制度是继承制度中的一个重要内容，是共同继承人继承权利受到侵害时的一种权利救济方式，历来受到许多国家立法机关的重视，在民法典或者单行法中均有相关具体规定。而我国目前还没有归扣制度的法律规定，需要对这一问题进行研究，并为未来立法提供理论研究与支撑。
一、归扣制度的产生与历史源流
归扣又称为扣除、合算、冲算、扣减，它是指在遗产分割时将继承人已经从被继承人处所得的部分特定财产予以扣除，归入其应继份额中的制度。【294】简言之，归扣就是归入且扣除。【295】它是遗产分割中所特有的一种制度。
归扣制度源于罗马法的“财产加入”制度。该制度设立之初是为了维持处于家长权下的子女与从家长权中解放的子女在继承遗产时所得利益的平衡，后为了实现继承被继承人财产上的公平目的，大法官法便创设一种将已解放子女的财产归入遗产进行分配的“财产加入”（Collatiobonorum）制度，简称“加入”（Collatio）制度，【296】以实现法律对利益平衡的一种调控。其后随着家长权的消灭，逐渐产生了将直系尊亲属生前赠与直系卑亲属的财产归入遗产进行分配的制度（即赠与冲算制度）。这一制度为后世法国、德国、瑞士、日本、意大利等多数大陆法系国家所接受和确认，认为这更有利于维护继承人之间的利益平衡。由于归扣制度在共同继承人间的遗产分配上颇为公平合理，因此，除墨西哥、丹麦、挪威等少数国家未规定归扣制度外，当今世界绝大多数国家（包括法国、魁北克、路易斯安娜、阿根廷、日本、德国、意大利、奥地利、瑞士等）以及我国台湾、澳门地区都吸收了罗马法赠与冲算制度的精神，在立法上确认了归扣制度，并在民法典的继承编中加以规定。例如：《瑞士民法典》第626条规定：“（1）各法定继承人，对被继承人生前以继承份先交与其的全部财产，相互负有提供结算的义务。（2）被继承人以嫁妆、结婚费用、财产转让或债务免除的名义，交付与直系卑血亲的全部财产，应提供结算。但被继承人有明确相反处分的，不在此限。”
一般认为，从归扣制度的渊源与流变看，实现共同继承人间的公平是归扣制度的根本目的之所在。【297】换句话说，归扣制度就是为了贯彻继承权的平等原则，维护继承人在继承被继承人财产上的公平的目的而设计的。归扣的本质就是基于对公平理念的追求，是从平等原则出发，把所有的共同继承人都置于同等的地位，以实现他们的公平。
二、国内外有关归扣制度的立法状况及其比较
（一）国外有关归扣制度的立法例
关于遗产分割时的归扣，国外有两种立法例：一是非归扣主义，丹麦、挪威、墨西哥等少数国家采用此立法例。该立法例的理论基础认为被继承人有处分财产的自由，只要不违反特留份的规定，继承人没有以被继承人生前所赠与的特种利益补偿其他继承人的必要。【298】二是归扣主义。近现代世界上绝大多数国家和地区都吸收了罗马法赠与冲算制度的精神，在立法上确认了归扣制度，如法国、德国、意大利、奥地利、瑞士、日本、阿根廷等其他大多数国家以及我国澳门、台湾地区均采用此立法例。该立法例认为这更有利于维护继承人之间的利益平衡。例如：《法国民法典》第843条规定：“任何继承人，即使是有限责任继承人，在参与继承时，均应向其他共同继承人返还其因死者生前赠与而直接或间接受领的全部财产，除了在向其赠与时即已明确此种财产属于应继份之外的特别利益或者当时就明确是免于返还的财产外，继承人不得留置死者向其赠与的财产。”《德国民法典》第2050条规定：“（1）作为法定继承人而继承的晚辈直系血亲，有义务在相互间分割遗产时，补偿他们在被继承人生前从被继承人处作为婚嫁立业资财而取得的利益，但被继承人在给予时另作指示的除外。（2）为用作收入而给予的补贴以及为职业培训而支出的费用，以超过与被继承人财产状况相当的限度为限，必须予以补偿。（3）被继承人在给予时指示补偿的，其他的生前给予也必须予以补偿。”《日本民法典》第903条规定：“（1）在共同继承人中，如果有从被继承人处接受遗赠或因结婚、收养或作为生计的资本而接受了赠与的人时，以被继承人在继承开始时所有财产的价额加上其赠与的价额，视为继承财产。该人的继承份额是从依前三条的规定已算定的继承份额中扣除其遗赠或赠与的价额后的余额。（2）遗赠或赠与的价额等于或超过继承份额的价额时，受遗赠人或受赠与人不能接受其继承份额。（3）被继承人已做出与前两项规定相异的意思表示时，其意思表示在不违反特留份额规定的范围内，具有其效力。”与罗马法的立法目的不同之处的是，现代归扣制度已成为基于死者生前意愿的一项法律推定。因此，归扣必须尊重死者的意愿，如其明确表示了归扣范围以及反对进行归扣，则必须尊重死者的意愿。【299】同时，应归扣的财产一般限于被继承人生前给继承人的赠与，这种赠与在法律上应视为应继份的预付，在遗产分割时须归入遗产进行分配。
（二）各国归扣制度立法的比较
1.各国归扣制度立法的共同之处
（1）立法目的一致。都是为了保护各共同继承人对遗产的公平分配权，实现各继承人之间在遗产继承利益上的平衡。
（2）归扣的前提相同。各国均规定归扣须以共同继承人存在，且共同继承人中有人受有被继承人的生前赠与为前提。
（3）归扣的依据相同。是否应当予以归扣，均须以被继承人生前的意思表示为准。在不违反法律规定的情况下，被继承人生前已明确归扣的范围，或者明确表示反对进行归扣的，则应当尊重其意愿。
（4）不享有归扣请求权的主体范围一致。放弃继承权的人、丧失继承权的人、遗产债权人和受遗赠人无请求归扣的权利。
（5）归扣的客体范围基本相同。归扣的财产范围一般限于被继承人生前给予继承人的特种赠与。赠与物价额超过继承人应继份额的部分，无需返还，但损害特留份权人的特留份者除外。
2.各国归扣制度立法的不同之处
（1）归扣权利人范围不完全相同。归扣的权利人原则上仅限于与受有生前特种（定）赠与的继承人相对应的共同继承人之间。《阿根廷民法典》第3483条规定，一切法定继承人均为归扣权利人。但《法国民法典》第788条有例外规定：“因继承人放弃继承而受到损害的债权人，得请求法院批准其以债务人的名义、取代债务人的地位接受继承。”
（2）归扣义务人范围不同。《法国民法典》第843条规定，归扣义务人是受有被继承人生前赠与的所有继承人。《日本民法典》第903条规定凡是受有被继承人生前赠与和遗赠的继承人均是归扣义务人。《意大利民法典》第737条、第739条规定归扣义务人为被继承人的直系卑亲属和配偶。而《阿根廷民法典》第3477条和第3483条规定，包括直系尊亲属和直系卑亲属在内的法定继承人均为归扣义务人。德国和瑞士则规定只有被继承人之直系血亲卑亲属才为归扣的法定义务人。
（3）归扣的客体范围有所差异。在应予归扣的财产范围上，各国立法有所不同。大体上有三种模式：第一，只限于生前赠与。即凡是被继承人生前给予继承人的赠与均须归扣，但被继承人生前有相反的意思表示者除外。例如《法国民法典》第829条、第843条、第844条规定，每一个共同继承人，即使是有限责任继承人，在接受继承时，应对其他继承人返还被继承人生前直接或间接受领的全部财产，至于何种赠与并无特别要求。但被继承人免除返还或明示以应继份以外的特殊利益给予者除外。第二，只限于特种（定）赠与。如根据《德国民法典》第2050条和第2051条规定，被继承人生前给予晚辈直系血亲的婚嫁立业资财、超出被继承人财产状况相当限度的收入补贴、职业培训费用以及被继承人指示应予归扣的其他生前赠与，均属于归扣范围。《瑞士民法典》第626条规定，被继承人以嫁妆、结婚费用、财产转让或债务免除的名义，交付与直系卑血亲的全部财产，应进行归扣。第三，包括特种（定）赠与和遗赠。如《日本民法典》第903条规定，被继承人给予继承人的遗赠和因结婚、收养或作为生计的资本而给予继承人的赠与，均在归扣范围之内。当遗赠或赠与的财产之价额等于或超过继承人之应继份时，该继承人不得受领其应继份。将遗赠也列入归扣的范围，是日本民法典与其他国家民法典的一个明显不同之处。
从总体上说，在归扣的客体范围上，尽管应归扣财产的种类有所不同，但绝大多数国家明确将特定赠与拟制为被继承人生前对继承人应继份的预付。
（4）特定赠与物价款确定的时间不同。有三种立法例，有的国家以赠与时为准。例如《德国民法典》第2315条第2款、台湾地区“民法”第1173条第3款采用此立法例；有的国家是以遗产分割时为准。例如《法国民法典》第860条规定，按照“遗产分割时该财产的价值进行”；而有的国家规定以继承开始时为准。例如根据《瑞士民法典》第532条、第533条的规定，以继承开始时赠与物的价值为准。《意大利民法典》第747条和第750条规定，应以继承开始时不动产和动产的价值进行返还。《阿根廷民法典》第3477条规定应在继承开始之时计算其价值。
（5）归扣的方式不同。在归扣的方式上，有现物返还和价额充当两种立法例。现物返还就是将赠与物归入遗产中。价额充当就是将赠与物的价额计入遗产总额并从应继份数额中扣除。绝大多数国家采用的是价额扣除的方法。【300】
（三）我国的立法概况
从我国民法的历史渊源来看，直到19世纪末清朝政府才开始起草“民律”草案。1929年至1930年间国民党政府陆续颁布了《中华民国民法》。我国清政府时期曾拟订《大清民律草案》，于公元1911年（宣统三年）8月完成，该草案至清朝灭亡也未能公布，【301】但它毕竟是中国历史上第一部独立的民法典草案，是中国民法近代化的最初尝试，对以后的中华民国民事立法产生了深刻影响。【302】公元1915年，北洋政府完成了民法亲属编的第二次草案，1926年完成了民法总则编、债编、物权编、继承编第二次草案，这就是中国历史上的第二次民律草案——《民国民律草案》。该草案的修订，为后来的南京国民政府制订民法典奠定了基础。【303】1929年至1930年间，南京国民政府时期正式颁行了中国历史上第一部正式的民法典——《中华民国民法》。该法典的制定和颁布，采取分编起草、分别通过的方式，以国民政府名义先后颁布了民法总则编（1929年5月）、债编和物权编（1929年11月）、亲属编和继承编（1930年12月）。【304】其体例以德国民法为骨架，兼采瑞士和日本民法体例。在《大清民律草案》第5编“继承”第4章“特留财产”中规定了特留份制度，其中第1543条至第1554条涉及归扣制度。如该草案第1545条规定：“应得特留财产人若因所继人以财产赠与或遗赠他人致其应得之数不足者，得按其不足之数请求提减赠与或遗赠。”【305】北洋政府民律草案第1489条至第1509条规定了“特留财产”制度，其中绝大多数条款均涉及扣减权问题。【306】《中华民国民法》第1173条规定：“继承人中有在继承开始前因结婚、分居或营业，已从被继承人受有财产之赠与者，应将该赠与价额加入继承开始时被继承人所有之财产中，为应继遗产，但被继承人于赠与时有反对之意思表示者，不在此限。”
目前，我国澳门地区民法典第1945条规定：“为对遗产进行均等分割，有意继承直系血亲尊亲属遗产之直系血亲卑亲属及有意继承死亡配偶遗产之生存配偶，均应将死者曾赠与之财产或有价物返还予遗产，此返还称为归扣。”“为着归扣之目的，第1051条所指开支视为赠与。”我国台湾地区“民法”第1173条规定：“继承人中有在继承开始前因结婚、分居或营业，已从被继承人受有财产之赠与者，应将该赠与价额加入继承开始时被继承人所有之财产中，为应继遗产。但被继承人于赠与时有反对之意思表示者，不在此限。前项赠与价额，应于遗产分割时，由该继承人之应继份中扣除。赠与价额依赠与时之价值计算。”台湾地区“民法”将被继承人的这种生前赠与拟制（视）为应继份的预付。而我国大陆《继承法》第19条、第28条和相关司法解释中目前只规定了必继份（应继份）制度，没有规定特留份制度，因而也就没有归扣制度的相关规定。如最高人民法院《继承法若干问题意见》第37条根据《继承法》第19条的精神具体规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”从比较法的角度观察，我国的必继份制度还不够具体和先进，需要进一步修订和完善。