5.共同遗嘱的生效和失效时间
（1）生效时间。一般遗嘱在遗嘱人死亡时即产生效力，而夫妻共同遗嘱的生效时间与一般遗嘱有所不同。关于共同遗嘱的生效时间，目前学界有不同意见。主要有：第一种意见认为，共同遗嘱人之一死亡，共同遗嘱不发生效力。第二种意见认为，共同遗嘱人之一死亡时共同遗嘱部分发生效力，即涉及该遗嘱人遗产的内容发生效力。只有当共同遗嘱人全部死亡时，遗嘱才能全部生效。第三种意见认为，不同类型的共同遗嘱，其生效时间应有不同的要求。【231】笔者认为，共同遗嘱原则上应以最后死亡的共同遗嘱人死亡的时间作为遗嘱生效时间，即以后亡者死亡的时间作为共同遗嘱生效时间的起点。具体分为三种：
第一，相互指定对方为继承人的共同遗嘱。这种遗嘱在一方死亡时即部分生效，死亡一方的遗产归生存一方继承，而生存一方的遗嘱内容即失去效力。
第二，相互指定对方为继承人，并规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由第三人继承或受遗赠的共同遗嘱。这种遗嘱的生效分为两个阶段，第一个阶段是夫或妻一方死亡，相互继承的内容生效，遗产由生存一方继承；第二阶段是生存一方也死亡的，则共同遗嘱全部生效，全部遗产由第三人继承或受遗赠。
第三，共同指定由第三人为遗产继承人或受遗赠人的共同遗嘱。这种遗嘱必须在共同遗嘱人全部死亡时才开始发生效力，该遗嘱指定的继承人或者受遗赠人才能继承或者受遗赠。
此外，共同遗嘱为相关联之遗嘱时，一方死亡，遗嘱应认定为生效。
（2）失效时间。当夫妻离婚时，共同遗嘱的全部内容即告失效。【232】如果婚姻被认定为无效婚姻或可撤销婚姻时，该共同遗嘱也随之无效。
6.共同遗嘱的效力。立法应当明确规定当事人不得约定遗嘱不可撤销的内容。此外，根据我国《继承法》第20条第3款规定的精神，自书共同遗嘱不得变更、撤销公证共同遗嘱。【233】此外，夫妻订立共同遗嘱时还应当为具有法定继承权的缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。
7.共同遗嘱的变更与撤销。目前，我国学界对共同遗嘱依法设立后，能否变更或撤销？如何变更或撤销有着不同的看法。有的学者认为，共同遗嘱是共同遗嘱人共同设立的，变更、撤销共同遗嘱必须经共同遗嘱人同意。经过公证的共同遗嘱，变更、撤销还需公证处公证后才能变更、撤销。【234】有的学者认为，在共同遗嘱人之一死亡后，生存方原则上不得变更、撤销遗嘱或进行与遗嘱内容相违背的财产处分。尤其在相关联的遗嘱中，内容已经执行，另一方则不得撤销遗嘱。【235】
笔者赞成以上看法，并认为夫妻具有共同遗嘱的自由和权利，则当然也应当具有变更或撤销的自由和权利。在共同遗嘱成立但尚未生效时，由于各种夫妻共同遗嘱的内容不同，其生效时间也有所不同，应当区分不同情况分别处理。
（1）夫妻双方合意的变更或撤销。在共同遗嘱成立但尚未生效时，只要夫妻双方具有撤销或变更遗嘱的共同的真实的意思表示，并符合法定程序，根据意思自治和遗嘱自由原则，应当认定其有效；共同遗嘱人一方另立遗嘱变更或撤销共同遗嘱的，须通知共同遗嘱另一方，否则，不发生法律效力。
（2）夫妻一方死亡后的变更或撤销。对于夫妻一方死亡后共同遗嘱的变更或撤销，则应当区分以下具体情况来处理：
第一，相互指定对方为自己遗产继承人的共同遗嘱。在此类遗嘱中，一方死亡即发生死亡一方遗嘱生效而生存一方的遗嘱失效的后果，不存在遗嘱撤销的问题。
第二，相互指定对方为自己遗产的继承人，并规定在夫妻双方均死亡后将遗产指定由第三人继承或受遗赠的共同遗嘱。这种遗嘱是在夫妻双方相互指定对方为自己遗产继承人的基础上设立的，因此，当夫妻一方死亡时，遗嘱部分生效，死亡一方的遗产首先由生存另一方继承。当生存另一方也死亡时，该遗嘱才全部生效，第三人才能实际继承被继承人遗嘱中所指定的全部遗产。因此，这种遗嘱与第二种合立遗嘱的处理规则是不同的。在该共同遗嘱依法设立后，夫妻双方只有在意思表示一致时，才能共同变更或撤销，不允许夫妻一方擅自变更或撤销。否则，该遗嘱即为失效。【236】当夫妻一方死亡时，生存一方则有权变更或撤销自己的遗嘱，但死亡一方的遗嘱对遗嘱中指定的第三人仍然有效，第三人有权依照遗嘱规定继承死亡一方向的遗产。
第三，共同指定由第三人为遗产继承人或受遗赠人的共同遗嘱。对于此类遗嘱，如果发生被继承人死亡时间有先有后的情形时，则直接发生先死亡一方的遗产由第三人继承的法律效力，生存一方可随时就自己的财产变更或撤销其在共同遗嘱中的意思表示。因此，这种共同遗嘱设立后，既可以由夫妻共同变更或撤销，也可以由夫妻一方变更或撤销；既可以在夫妻双方生存期间由一方变更或撤销，也可以在夫妻一方死亡后由另一方变更或撤销。但夫妻一方变更或撤销的范围，仅限于专属于自己的遗嘱部分，其无权变更或撤销夫妻另一方的遗嘱内容。当夫妻一方撤销其遗嘱后，夫妻共同遗嘱就成为另一方的单独遗嘱了。【237】
此外，还应当区分是因夫妻双方自己的真实意思而撤销，还是因受欺诈、胁迫或其他不正当影响下导致的遗嘱无效的撤销。对于撤销意思表示真实且无瑕疵的遗嘱，撤销权归立遗嘱人。但这种遗嘱的撤销应当是全体共同遗嘱人的真实意思。任何一个共同遗嘱人未经其他共同遗嘱人的同意，无权擅自撤销该遗嘱。后死亡的共同遗嘱人可以撤销该遗嘱，但不得不顾及已死亡的共同遗嘱人的遗产状况而侵害继承人的继承权；对于受欺诈、胁迫或其他不正当影响下导致的遗嘱无效的撤销，其撤销权归人民法院。【238】
对于夫妻一方死亡后共同遗嘱的变更或撤销，立法上还可以通过规定变更或撤销之法定事由进行一定的限制，如果出现继承人故意杀害生存被继承人（未遂）的，或者继承人遗弃生存被继承人的，或者虐待生存被继承人情节严重的以及发生不可抗力或意外事件造成生存被继承人生活困难的情形等，生存的一方可以依照法定程序变更或撤销遗嘱。
8.共同遗嘱的执行。共同遗嘱的执行是实现共同遗嘱继承的重要步骤。根据我国《继承法》的规定，能够担任遗嘱执行人的主要包括遗嘱继承人、遗嘱人在遗嘱中指定的继承人以外的人、遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的居民委员会、村民委员会。他们可以成为遗嘱人的代理人，负责执行遗嘱。共同遗嘱人可以事先在遗嘱中指定遗嘱执行人。如果共同遗嘱中没有指定遗嘱执行人或者被指定的执行人不能执行遗嘱的，应由遗嘱继承人为遗嘱执行人。遗嘱继承人也不能执行遗嘱的，由遗嘱人生前所在单位或者继承开始地点的基层组织为遗嘱执行人。遗嘱继承人如果不同意遗嘱执行人对遗产的处理意见，可以提出异议，也可以向人民法院提起诉讼，要求撤销该遗嘱执行人或更换遗嘱执行人。
遗嘱执行人在履行执行任务时，要严格依照共同遗嘱人的意愿执行遗嘱，切实保护遗嘱继承人和受遗赠人的合法权益。特别是后死亡的共同遗嘱人在管理先死亡共同遗嘱人的遗产时，应当本着善良、诚信的精神来进行占有、使用、收益和处分。如因自己的过错而给继承人或受遗赠人造成损害的，遗嘱执行人须承担民事责任。
◎第十一章 遗产处理制度
第一节 我国遗嘱执行人制度立法研究
随着我国社会经济的发展进步，人们拥有的物质财富日益增多。在珍惜和享受美好生活的同时，人们也越来越关注在死后能否按照遗愿处理好自己的财产的问题，由此而立遗嘱处分财产的情况有增无减。而遗嘱的执行是实现遗嘱继承的必要程序和重要步骤，它涉及遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人的利益。我国《继承法》第16条规定了遗嘱执行人制度，但《继承法》的现有规定内容过于原则和粗略，已不适应新时期调整继承法律关系的需要，应适时加以修改和补充。
一、遗嘱执行人制度的由来及立法发展概况
遗嘱执行人是依遗嘱人生前指定或者法律规定而执行遗嘱的自然人、法人及非法人组织。由于遗嘱的执行必须在遗嘱人死后才能开始，遗嘱人死后，其所立遗嘱能否得到彻底执行，遗嘱执行人是关键。在一般情况下，遗嘱执行人应当在遗嘱中指定，即遗嘱均由遗嘱人在遗嘱中指定的人来执行。
早在古罗马时期，罗马法曾以继承遗嘱人人格的继承人为当然的遗嘱执行人，只有在特定情况下才委托继承人以外的人为遗嘱执行人。【239】但当时并无现代法上的遗嘱执行人制度。该制度来源于日耳曼法的“中介受托人”，财产所有人指定中介受托人以自己的名义行使对遗产的管理和处分的权利。此后，法国、德国、瑞士、日本等国家将其发展为现代意义上的遗嘱执行人制度。【240】目前，遗嘱执行人制度在世界各国民事立法中都作了较为系统的规定。如《法国民法典》第1025条至第1034条、《德国民法典》第2197条至第2228条都规定了遗嘱执行人的产生，遗嘱执行人权利、职责，遗嘱执行人责任，遗嘱执行人解除、遗嘱执行人报酬等。我国《澳门民法典》第5卷第8章也专章规定了“遗嘱之执行”，第2147条至第2161条共15个条文对遗嘱执行人的资格、任命、职责、代理权、遗产分割、账目管理、遗嘱执行人的报酬等作了详细的规定。我国台湾地区“民法”第5编第3章“遗嘱”第4节“执行”第1209条至第1218条专门规定了遗嘱执行制度。从我国《继承法》第16条的规定来看，我国大陆立法上也接受了这项制度，只是现有的规定过于粗略。
二、从我国立法现状看完善遗嘱执行人制度的必要性
（一）我国遗嘱执行人制度的立法现状
从我国目前立法来看，在遗嘱执行方面，我国《继承法》第16条第1款规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”这条规定仅仅只是明确了遗嘱执行人的产生方式，几乎没有什么实质性的内容。不仅没有明确遗嘱执行人的法律地位和资格，而且也没有规定有关遗嘱执行方面的可操作性内容（包括遗嘱执行人的权利与职责、遗嘱执行人解除、执行程序等），更不用说对于遗嘱人在遗嘱中没有指定遗嘱执行人的，或者只是在遗嘱中委托他人来指定遗嘱执行人的问题应如何处理作出明确规定。最高人民法院《继承法若干问题意见》中对遗嘱执行人问题没有涉及。究其原因，主要有二：一是与我们当时所处的历史阶段相关。我国《继承法》制订于计划经济时代，当时我国正处于改革开放初期，思想观念比较保守，经济不发达，人民群众生活水平不高，公民私人财产比较简单，运用遗嘱处分财产的情况也不多；二是与我们当时所坚持的“宜粗不宜细”的立法指导思想密切相关。这在一定程度上影响了立法技术和立法质量的提高，限制了继承制度调整功能的进一步发挥，不能满足民事审判实践的需要，且随着经济社会的发展，其不适应性弊端日显突出，更无法满足构建社会主义和谐社会对法律调整的要求。
（二）完善遗嘱执行人制度的必要性
首先，从完善我国民事法律体系和编纂民法典的角度来看，《继承法》是我国民法的一个重要组成部分，而我国《物权法》、《侵权责任法》的先后颁布，也使我国民事法律制度得到进一步的健全和完善，并为我国民法典的编纂，实现“民法大家庭”的团圆创造了条件。为了早日实现这一梦想，抓紧修订完善《继承法》就成为一项紧迫的立法任务。我们应当以民法典的编纂为历史契机，抓紧对现行《继承法》进行必要的修订与完善（包括遗嘱执行人制度），为老百姓依法保护自己的权益和司法机关依法办案，调整遗嘱人与继承人之间、继承人之间、继承人与利害关系人之间的关系，做到“案结、事了、心也了”提供尚方宝剑，充分发挥其在促进社会和谐和保障民事权益方面的重要作用，并为下一步编纂颁布民法典打下基础。
其次，从我国国情来看，改革开放30多年来，我国人民群众的生活水平、财产状况和法律意识已发生很大的变化，不仅体现在人们思想观念的变化，财产数量和种类的显著增多，而且还体现在立遗嘱情况和遗产纠纷的不断增多。特别是随着社会的发展，婚姻家庭观念的变化，我国的离婚率逐年上升，“不婚一族”、再婚家庭、单亲家庭、非婚同居关系等也有所增加，家庭成员和居住状况变动较为频繁，有的家庭成员关系也比较复杂，继承人之间因继承遗产而发生纠纷的时有所见。特别是一些名人巨额遗产案件的出现，更引起社会的广泛关注和人们的深思。不少当事人为了处理好自己的财产，防止家庭矛盾，采用立遗嘱形式（包括公证遗嘱）的越来越多，遗嘱的内容就包括指定遗嘱执行人，这是我们应当考虑的现实国情。
最后，从人民群众的民意来看，当事人立遗嘱的目的，一方面，是为了按照自己的意愿对其死后财产的处置依法作出自己的安排，另一方面，也是为了防止其死后继承人之间发生财产继承争执。这是其意思自治的体现。而按照我国民间风俗习惯，设立遗嘱执行人的目的主要就是为了使遗产能够按照遗嘱的规定执行到位，分配到人，预防产生继承纠纷。遗嘱执行人的主要工作就是根据法律规定，召集继承人和有关人员会议，宣布遗嘱内容，监督遗嘱规定内容或事项的执行，并处理继承过程中发生的问题和争议。设立遗嘱执行人可使遗嘱人的意思自治得到全面公正的体现，避免不必要的遗产纷争，使遗产分割能够顺利进行，从而有利于保护遗嘱继承人和受遗赠人的合法权益，维护当事人家庭关系的和睦团结。
三、完善我国遗嘱执行人制度之立法构想
（一）遗嘱执行人的法律地位
1.国外立法和学说上的不同观点。立法上首先应当明确遗嘱执行人的法律地位。对于遗嘱执行人在遗嘱继承中处于何种法律地位，在国外立法和学说上有不同的观点，大体上可以分为固有权说和代理权说两大类。
（1）固有权说认为，遗嘱执行人执行遗嘱是基于自己固有的权利。这种学说又分为三种不同的观点：其一是机关说，认为遗嘱执行人是被继承人法律上所认利益的机关；其二是限制物权说，认为遗嘱执行人是遗嘱人的承继人或受托人，在遗产上享有有限制的物权；其三是任务说，认为遗嘱执行人如同破产管理人一样，基于其任务而有法律上的独立地位。【241】此说为德国判例所采用，日本学者也有此种主张。
（2）代理权说认为，遗嘱执行人在遗嘱继承关系中处于代理人的地位。但其应为谁的代理人，又有三种不同的观点。其一是遗嘱人的代理说。认为遗嘱执行人为遗嘱人的代理人或代表人，遗嘱执行人必须依遗嘱人的意思为忠实的执行。法国、瑞士采用此说，英美法上也基本上采纳此种观点。其二是继承人的代理说。认为继承人是当然的遗嘱执行人，而遗产在继承开始时已归于继承人，遗嘱执行人执行遗嘱是为了继承人的利益，是代理继承人而进行的，因而应当是继承人的代理人。日本和我国台湾地区采用此说。其三是遗产代理说，认为继承遗产为独立的特别财产，遗嘱执行人为此财产的代表人或代理人。
上述学说中，只有代理权说中的第一、二种主张已有立法例，其余均为学者的观点。【242】
2.我国学者的不同观点。在我国，对于遗嘱执行人的法律地位，由于法无明文规定，学界历来就有不同的观点。主要观点有两种，第一种观点倾向于采用代理权说中的第一种主张，即认为遗嘱执行人是遗嘱人的代理人。理由是因为我国继承法中只规定遗嘱人可以指定遗嘱执行人，没有设立法院选任遗嘱执行人制度，且遗嘱执行人无非是执行遗嘱人的意志，实现遗嘱人生前的遗愿，是代表遗嘱人执行遗嘱的，采用这种主张似乎更符合实际，易为大众所接受。【243】第二种观点主张采用固有权说中的任务说。认为遗嘱执行人既不是遗嘱人的代理人，也不是继承人的代理人，更不能是遗产的代理人。遗嘱执行人有其独立的固有地位，这种地位决定于其执行遗嘱的任务或职责。【244】理由是遗嘱执行人如同破产管理人一样，在任务上占有法律独立的地位。尽管任务说也有某些不足之处，但从遗嘱执行人承担的职责和享有的权利来看，遗嘱执行人只有在任务上占有独立的法律地位，才能在法律规定和遗嘱人指定的范围内，以自己的名义独立地为法律行为或诉讼行为，并有权在执行遗嘱时，排除包括继承人在内的其他人的妨碍和干涉，以便遗嘱的顺利执行。【245】
上述各种学说均有一定的道理。笔者赞成上述第二种观点，即任务说。除了上述理由之外，笔者还有新的理由来支持：第一，如果采用代理权说，则当遗嘱人已死亡而遗嘱中未指定遗嘱执行人，或指定的遗嘱执行人因出现某种重大事由（如出国定居、因犯罪被判刑、因重病而长期住院、死亡或其他特殊情形），或指定的遗嘱执行人拒绝履行职务等而无法执行“代理”任务时，是否可以由继承开始地点的基层组织或者遗嘱人生前所在单位作为遗嘱执行人？由谁来负责指定？这些都可能成为难题。因为在民法上，代理是以被代理人的人格存在为基本前提的，而被代理人死亡是代理权终止的法定事由，在此时已不可能由遗嘱人通过“委托代理”去解决遗嘱执行人的重新选任问题了，那么，如果由这些单位或组织作为遗嘱执行人是否合法呢？此外，遗嘱人已死亡，即便是遗嘱指定的遗嘱执行人因不能履行“代理”任务而需要转委托的，事后也不可能向遗嘱人报告了。第二，从遗嘱执行人的产生方式来看，国外和我国台湾地区的有关规定比较灵活和人性化，遗嘱执行人除了可以由遗嘱人在遗嘱中指定外，还可以通过亲属会议或由法院根据继承人的申请选定（选任）。第三，如果采用代理权说，则无法解释当继承人不配合遗嘱执行人执行职责时，遗嘱执行人为什么可以向法院起诉继承人的问题。因此，采用固有权说中的任务说更有利于实现遗嘱人的愿望。
（二）遗嘱执行人的资格
遗嘱执行人的资格就是指遗嘱执行人为遗嘱执行时所应当具备的条件。从国外情况来看，外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《德国民法典》第2201条规定：“遗嘱执行人须在就职时为无行为能力人或限制行为能力人，或依照第1896条为处理其财产事务而获得照管人的，遗嘱执行人的任命不生效力。”日本、意大利、瑞士等国家也作了类似的规定。从我国情况来看，台湾地区“民法”第1210条规定：“未成年人及禁治产人，不得为遗嘱执行人。”而我国大陆的法律对此未作明确规定。笔者建议，我国《继承法》应当对遗嘱执行人的资格规定如下：
1.具有完全行为能力。根据我国《民法通则》第12条和第13条规定以及我国《继承法》第22条规定的“无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效”之精神，应当认定无行为能力人和限制行为能力人均不得为遗嘱执行人。只有具有完全行为能力的成年人才具有担任遗嘱执行人的资格。年满16周岁，并以自己的劳动收入作为其主要生活来源的自然人，应视为具有担任遗嘱执行人的资格。
2.具有一定的社会生活经验，能独立管理并依照遗嘱执行遗产的分配。鉴于遗产管理和遗嘱执行任务的复杂性，除了要求遗嘱执行人具有完全行为能力以外，法律上还应当明确要求遗嘱执行人应当具有一定的社会生活经验和管理能力，即能够独立管理遗产和按照遗嘱要求完成执行遗产分配的任务，以确保遗嘱的执行。当然，除了包括法定继承人在内的自然人以外，法人和其他社会组织也可以被指定为遗嘱执行人。
（三）遗嘱执行人的产生
确定遗嘱执行人是执行遗嘱事务过程中的关键性问题。我国《继承法》第16条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式，对遗嘱执行人的其他产生方式没有作出规定。从世界各国和我国台湾地区立法来看，共有四种立法模式：（1）遗嘱指定、遗嘱委托第三人指定、家庭法院选任。例如《日本民法典》第1006条第1款规定：“遗嘱人可以以遗嘱指定一人或数人为遗嘱执行人，或委托第三人指定遗嘱执行人。”第1010条规定：“无遗嘱执行人或失去遗嘱执行人时，家庭法院因利害关系人请求，可以选任遗嘱执行人。”【246】（2）遗嘱指定，并可以指定候补执行人、委托第三人指定、委托法院指定。例如《德国民法典》第2197条规定：“被继承人可以以遗嘱任命一个或有关以上遗嘱执行人。被继承人可以就被任命的遗嘱执行人在接受职务之前或之后出缺的情形，任命其他遗嘱执行人。”第2199条规定：“被继承人可以授权遗嘱执行人任命一个或一个以上共同执行人。被继承人可以授权遗嘱执行人任命一个继任人。”第2200条规定：“被继承人已在遗嘱中请求遗产法院任命遗嘱执行人的，遗产法院可以实施该项任命。”【247】（3）只能由遗嘱人指定遗嘱执行人及候补遗嘱执行人。例如《瑞士民法典》第517条第1款规定：“被继承人可在其遗嘱中委任一名或若干名有行为能力的人为其遗赠执行人。”【248】（4）遗嘱指定、遗嘱委托指定、由亲属会议选定、法院指定。例如我国台湾地区“民法”第1209条规定：“遗嘱人得以遗嘱指定遗嘱执行人，或委托他人指定之。受前项委托者，应即指定遗嘱执行人，并通知继承人。”第1211条规定：“遗嘱未指定遗嘱执行人，并未委托他人指定者，得由亲属会议选定之；不能由亲属会议选定时，得由利害关系人声请法院指定之。”据此，遗嘱执行人的产生方式大致有四种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、亲属会议选定、受理法院指定，进一步明确了遗嘱执行人的产生方式和权利来源。
笔者认为：日本和我国台湾地区的立法经验值得我们借鉴，其中，遗嘱直接指定、遗嘱委托指定和受理法院指定这三种方式可以直接作为我们立法的参考，至于亲属会议选定，由于亲属会议制度在我国大陆早已不存在，也不符合时代的要求，因此，亲属会议选定这一方式不予考虑。笔者建议，根据我国大陆的具体情况和实践经验，可以将遗嘱执行人的产生分为两大类四种方式。
1.遗嘱指定。即遗嘱人预先在遗嘱中确定遗嘱执行人的一种方式。依指定而负责遗嘱执行事务的人称为指定遗嘱执行人，其主体范围为法定继承人、其他自然人、法人及其他社会组织。它具体可分为直接指定和间接指定两种。（1）直接指定。这是指遗嘱人在遗嘱中预先指定具体遗嘱执行人的指定方式。这是最常见的一种产生方式。被指定的遗嘱执行人，既可以是法定继承人，也可以是继承人以外的人。至于遗嘱执行人是否以自然人为限，法人和其他社会组织能否作为遗嘱执行人，我国继承法没有具体规定。根据我国继承法的精神，有学者认为是完全可以的。因为在遗嘱人没有指定遗嘱执行人或者遗嘱执行人不能执行遗嘱的情况下，遗嘱人所在单位或其最后居住地的基层组织可以作为遗嘱的执行人，如果遗嘱人自己指定执行组织为遗嘱执行人则更符合法律要求。【249】笔者也赞同这一观点。（2）间接指定。这是指遗嘱人在遗嘱中未明确指定遗嘱执行人，而是委托他人指定遗嘱执行人的指定方式。我国继承法对间接指定方式也没有作出规定。我们从理论上进行推导，这是完全可以实现的。因为遗嘱人既然有权在遗嘱中指定遗嘱执行人，当然也就有权在遗嘱中委托他人来指定遗嘱执行人。这在国外和我国台湾地区立法上已有先例，且在实践操作上也是没有问题的。如《德国民法典》第2198条第1款规定：“被继承人可以托付第三人指定遗嘱执行人。”但需要指出的是，无论是直接指定，还是间接指定，都必须在遗嘱中作出明确的规定。
与此相关的是，对于他人是否接受指定而履行执行遗嘱的职责以及如果长期不作出是否担当此任的意思表示怎么办？我国立法上也没有规定。对此，外国一般规定有催告程序，并形成两种立法例。一种视为拒绝就职。德国、韩国持此立法例。如《德国民法典》第2202条第3项规定：“遗产法院可以根据利害关系人之一的申请，向被任命人指定作出关于接受职务的意思表示的期间。期间届满时，视为拒绝职务，但在此之前表示接受的除外。”另一种视为接受委托。如瑞士、日本持这种立法例。《日本民法典》第1008条规定了继承人或利害关系人的催告权。我国《澳门民法典》第2150条和第2151条也规定了催告程序。第2150条第1项规定：“遗嘱执行人之接受得为明示或默示接受。”第2151条规定：“拒绝担任遗嘱执行人一职时，须透过向公证员作出意思表示而为之。”根据这二条规定可以得知，遗嘱执行人如果没有明示拒绝，即视为同意接受。笔者建议采用德国的“拒绝就职”模式，即接受职务时必须以明示方式作出，未作表示的，则视为拒绝。因为如果对在催告期内未作出明确意思表示者视为接受的话，则在实践中可能出现被指定的人仍不承担执行遗嘱任务的情况，使遗嘱的执行处于停顿或无序状况，对遗嘱的执行不利，最终还得另行指定遗嘱执行人。立法上应当作出规定，法定继承人被指定为遗嘱执行人的，不得拒绝。此外，笔者还建议应借鉴日本、瑞士和我国澳门地区的立法经验，在立法上设立遗嘱执行人的接受程序，赋予继承人、受遗赠人和其他利害关系人以催告权，并明确答复期限。【250】
2.法律规定。即依据法律规定而指定负责遗嘱执行事务的人的一种方式。依法享有遗嘱执行人资格的人称为法定遗嘱执行人。其范围包括法定继承人、遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织，其执行权来源于法律的强制性赋予。在遗嘱没有指定遗嘱执行人或委托他人指定的情况下，可以在法定继承人的范围内指定遗嘱执行人。如果被指定的遗嘱执行人均无行为能力，或有其他不能或不宜担任遗嘱执行人之情形的，应指定遗嘱人生前所在单位或最后住所地（或主要遗产所在地）的基层组织为遗嘱执行人。由此可见，法定遗嘱执行人可以分为两种和两个顺序，即法定继承人和遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织。其中，法定继承人应视为第一顺序遗嘱执行人，“所在单位”和“基层组织”应视为第二顺序遗嘱执行人。法定继承人的地位优先于“所在单位”和“基层组织”。
（1）法定继承人为遗嘱执行人。在我国，法定继承人作为遗嘱执行人只能适用于以下三种情形：①遗嘱人没有指定执行人；②遗嘱所指定的执行人属于法定继承人以外的人，而其又拒绝接受指定；③遗嘱指定的执行人先于遗嘱人死亡，或者丧失了执行能力，或者不适合担任执行人。【251】其中，遗嘱执行人不适合担任执行人的，主要是指执行人本身有侵吞遗产或者其他侵害继承人继承权的违法行为。在这种情况下，法定继承人和其他利害关系人可以向人民法院提起诉讼，要求取消遗嘱执行人，由人民法院依法处理遗产纠纷。当法定继承人中存在不同顺序时，应由第一顺序继承人为遗嘱执行人。没有第一顺序继承人，或者其丧失执行能力，或者放弃继承权时，第二顺序的继承人为执行人。同一顺序的继承人为二人以上者，为共同执行人，应共同协商处理遗嘱执行事务；也可以共同推举一人或者数人作为代表来执行遗嘱。【252】如对遗嘱执行事务有分歧，且协商不成时，应按照半数以上执行人的意见执行。【253】如果继承人认为遗嘱执行人失职导致其继承权受到损害的，可通过诉讼途径解决。
（2）遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织为遗嘱执行人。这种方式只限于没有继承人或虽有继承人，但继承人不能执行遗嘱，且遗嘱没有指定执行人或指定的遗嘱执行人不能执行遗嘱的特定情形。其中，遗嘱人最后住所地的基层组织包括遗嘱人最后住所地或主要遗产所在地的居民委员会或村民委员会。
综上所述，笔者认为，可以作为遗嘱执行人的依次为：遗嘱直接指定的遗嘱执行人、遗嘱委托指定的遗嘱执行人、法定继承人、遗嘱人所在单位或遗嘱人最后住所地的基层组织。当遗嘱执行人欠缺时，即遗嘱人遗嘱中没有指定遗嘱执行人、指定不明确或者被指定的执行人不能执行遗嘱的，应由法定继承人为遗嘱执行人；法定继承人也不能执行遗嘱的，或没有法定继承人可以执行遗嘱的，由遗嘱人生前所在单位或者最后住所地的基层组织为遗嘱执行人。遗嘱继承人如果不同意遗嘱执行人对遗产的处理意见，可以提出异议，也可以向人民法院提起诉讼。如果继承人对遗嘱执行人的确定有争议并发生纠纷的，应将裁决权授予人民法院来行使，由人民法院来最终裁决，继承人等利害关系人可以向人民法院提出申请。至于人民法院应依照什么程序来裁决，我国法律目前没有规定，国外一般多采用非诉程序。但我国目前非诉程序机制不发达，也无专门的家事法院来审理和执行，这还需要进一步深入研究，提出立法建议。
（四）遗嘱执行人的权利义务
遗嘱执行人负有为管理遗产和执行遗嘱而实施必要行为的职责，遗嘱执行人的职责，也称为遗嘱执行人的权利和义务。为了增强遗嘱执行的效力，确保遗嘱执行人能够有效及时地完成遗嘱处分，立法上应当对遗嘱执行人的职责作出规定。笔者认为，除遗嘱另有规定外，遗嘱执行人的职责主要有以下几项：
1.查明遗嘱是否合法真实。这是遗嘱执行人应当履行的首要职责。因为只有合法真实的遗嘱才能执行。遗嘱执行人执行遗嘱时，首先要验证遗嘱是否成立，即查明遗嘱是否为遗嘱人的真实意思表示，遗嘱内容有无违法情况，遗嘱有无涂改等情况。法律上有必要建立遗嘱验证具体规范，使今后的遗嘱执行程序更加完善。
2.清理和管理遗产。一是全面清点遗产，编制遗产清单。即查明遗产的名称、数量、地点、价值等状况。同时，编制遗产清单，明确遗嘱人以遗嘱处分的遗产的范围，【254】并交付给已知的利害关系人。二是清结遗嘱人生前的债权和债务，管理和保护遗产。管理遗产的内容包括遗产的占有权、管理权、独立的遗产处分权和保护遗产的权利等。遗嘱中对遗产管理有要求的，遗嘱执行人应当按照要求管理遗产；遗嘱中没有遗产管理要求的，遗嘱执行人对遗产的管理以执行遗嘱的必要为限。管理遗产所产生的费用，应视为遗产债务，可直接从遗产中扣除。
3.排除他人妨碍。遗嘱执行人在执行职务时有不受他人干扰的权利。如果在执行遗嘱过程中遭受非法干涉或妨碍，遗嘱执行人有权予以排除，必要时还可以通过诉讼程序寻求司法救济。如遗嘱中规定的遗产被他人占有而拒不返还或移交的，或为清偿遗嘱人债务而需要变卖部分遗产而受到继承人妨碍时遗嘱执行人均可以向人民法院提起诉讼。
4.诉讼代理。遗嘱执行人可以代理参加关于遗产的有关诉讼，提出诉讼请求。
5.严格执行遗嘱内容。具体要求是：（1）召集全体遗嘱继承人和受遗赠人，公开遗嘱内容，并对遗产现有状况作出说明；（2）按照遗嘱内容落实遗产分配事项，执行遗赠，即将遗产最终转移给遗嘱继承人和受遗赠人。
6.请求继承人赔偿其因执行遗嘱而受到的意外损害。这只限于非因可归责于遗嘱执行人自己的事由而受到损害的情形。符合这一条件的，方可以请求继承人或受遗赠人赔偿。
7.报告遗嘱执行情况。遗嘱规定的事项执行完毕，遗嘱执行人应及时向继承人等利害关系人报告遗嘱执行情况。属于人民法院选任（指定）的，遗嘱执行人应及时向人民法院提交书面报告。
（五）遗嘱执行人的责任
遗嘱执行人的义务就是实现遗嘱人的真实意愿，他应当依照法律的规定认真地履行自己的职责。如果遗嘱执行人在执行遗嘱过程中因故意或重大过失而给继承人、受遗赠人或其他利害关系人造成损害的，他是否应当承担赔偿责任呢？这在法律上目前没有规定。笔者认为，由于遗嘱执行人一般是无偿服务的，因此其所应负的责任不应过重，且应当只限于在故意或者重大过失情形下造成损害的。但如果遗嘱人在遗嘱中明确规定应给付遗嘱执行人相应报酬的，则遗嘱执行人属于有偿执行遗嘱，他有权取得该报酬，对其因过错造成的损害也应当承担相应的赔偿责任。
如果遗嘱执行人为两人以上者，则他们应对遗嘱执行的全部事务共同承担连带责任，但遗嘱人在遗嘱中有特别指示要求其各自独立执行职务的除外。
（六）遗嘱执行人资格的辞任和撤销
为了解决在实践中产生的问题，建议在立法上确认遗嘱执行人的辞任和解任制度。目前，由于我国的遗嘱执行人不是由人民法院选任的，因此，当遗嘱执行人要求辞去其职务时，只能向继承人、受遗赠人提出。
关于遗嘱执行人资格的撤销，我国台湾地区“民法”第1218条规定：“遗嘱执行人怠于执行职务，或有其它重大事由时，利害关系人得请求亲属会议改选他人。其由法院指定者，得声请法院另行指定。”笔者建议可参考台湾地区的做法，从立法上赋予遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人对遗嘱执行的监督权，将“不能适当地履行自己的职责”作为撤销遗嘱执行人资格的法定理由，且不考虑其主观上是否有过错，在程序上明确规定应通过诉讼程序进行，即在《继承法》或《民事诉讼法》中将撤销权专门授予人民法院来行使，明确规定遗嘱执行人不能适当履行自己的职责时，遗嘱继承人、受遗赠人及其他利害关系人有权向人民法院申请撤销其遗嘱执行人的资格。【255】
（七）遗嘱执行人的报酬
遗嘱人在遗嘱中明确规定应给遗嘱执行人以相应报酬的，则遗嘱执行人有权向相关继承人和受遗赠人请求支付相应的报酬。但如果是遗嘱人生前所在单位或最后住所地基层组织担任遗嘱执行人的，原则上不应当支付报酬。对此发生争议的，当事人可诉请人民法院裁决。
第二节 遗产继承中债权人利益保护问题研究
债权人利益的保护问题是各国《继承法》中的一个重要内容。我国现行《继承法》由于历史的局限性，其相关内容只是侧重于解决被继承人的遗产如何在继承人之间进行公平分配和继承人利益的保护问题，而在遗产债权人利益的保护方面则存在明显疏漏，被继承人遗产债务清偿制度的内容也过于简略，立法上缺乏对继承人权利制约机制的具体设计。如何保护并协调与平衡遗产继承中继承人与被继承人的债权人（以下简称遗产债权人）之间的利益关系，如何防止继承人和其他利害关系人利用其继承有利地位侵害遗产债权人利益情况的发生，是一个值得深入思考和研究的问题，也是修订我国《继承法》，实现继承法的现代化时需要面对和解决的一个重大问题。
一、现行《继承法》中被继承人债务清偿的有关规定
（一）被继承人债务的清偿原则
在法律上，被继承人所遗的个人合法财产，既包括被继承人生前个人所有的合法财产，也包括被继承人生前的债权和债务。以继承人对被继承人债务（以下简称遗产债务）所承担的责任范围为标准，可以将继承分为有限责任继承与无限责任继承两种继承方式。人类早期的财产继承（包括罗马法中的世袭继承），通常是全面的继承，即继承人不仅要承受被继承人的财产权利，同时也要承受被继承人财产方面的义务。这种权利和义务同时继承的原则，称为概括继承（universal succession）原则，也称为无限责任继承原则，它最早源于罗马法。采用这一原则，意味着对于被继承人所负债务超出遗产范围的部分，继承人须用自己的财产来清偿。这实际上就是承担债务上的无限连带责任。在古罗马查士丁尼时期又对此做了进一步的完善：“如果在某段时间里，继承人完全地和正确地把遗产编列清单，那么他的责任将被限定在遗产或者遗产价值之内。”这便是有限责任继承原则和遗产管理制度的由来。【256】有限责任继承原则，又被称为限定继承（limitedsuCCession）原则。它是指继承人以其继承遗产的实际价值为限对被继承人所负债务承担有限清偿责任。依此原则，继承人对超出遗产实际价值部分的债务，不负偿还责任。现代世界各国继承立法大多也采用有限责任继承原则，它是对无限责任继承原则的改造和发展。
（二）我国《继承法》采用的有限责任继承原则
我国《继承法》第33条第1款规定：“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限”。第33条第2款规定：“继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任”。以上规定表明，我国《继承法》采用的是无条件的有限责任继承原则。当然，我国实行的有限责任继承原则是相对的，继承人自愿全部偿还被继承人债务的不在此限。
有限责任继承的实质是通过限定责任来明确继承人对于遗产义务的承担范围，以平衡继承人与遗产债权人双方的权益。其主要内容如下：
1.继承人继承遗产时，首先必须先清偿被继承人生前所欠的税款和债务。清偿责任的范围（数额）以被继承人的遗产实际价值为限。对于超过遗产实际价值部分的税款和债务，继承人可不予偿还，但继承人自愿加以偿还的除外。
2.继承人放弃继承的，对被继承人所欠之债务可以不负清偿责任。
3.执行遗赠时不得妨碍清偿被继承人的债务。即清偿被继承人的债务优先于遗赠。
4.继承人中如有缺乏劳动能力又没有生活来源的人，则即使遗产不足以清偿债务，也应为其保留适当遗产，而后再行清偿债务。
5.遗产已被分割而未清偿债务时，如同时兼有法定继承、遗嘱继承和遗赠的，首先应由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时再由遗嘱继承人和受遗赠人用所得之遗产各自按比例清偿；如只有遗嘱继承和遗赠的，则由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产清偿。【257】
二、我国《继承法》遗产债权人利益保护制度缺陷之检讨
（一）实践中遗产债权人利益遭受侵害的主要表现
近年来，在债权债务关系日益发达的情况下，越来越多的继承纠纷都涉及遗产债务以及债权人利益保护问题。与之相联系，在继承实践中侵害遗产债权人利益的情况也屡屡发生。侵权行为的主体主要是被继承人、继承人和遗产管理人等。具体表现如下：
1.被继承人生前实施的侵权行为。这是指被继承人生前以逃避债务为目的，故意非正常地处置自己的财产，从而降低自己遗产债务清偿能力的行为。如将自己的财产大量赠与他人；对未到期债务故意提前清偿；故意低价或超低价变卖房屋、汽车等贵重财产；对原先未设置财产担保的债务事后提供担保；故意放弃特定债权等【258】。
2.继承人或者遗产管理人违反相关义务而实施的侵权行为。这是债权人利益遭受侵害的典型表现形式，情况相对比较复杂。在实践中它表现为继承人或者遗产管理人（包括遗嘱执行人，下同）利用我国现行《继承法》存在的缺陷和漏洞，违反相关义务而侵害遗产债权人利益的行为。主要包括以下几种情形：（1）故意隐瞒被继承人死亡之信息或者违反对遗产债权人的催告义务而造成债权人无法及时申报债权、追偿债权或者主张诉讼权利；（2）故意隐瞒被继承人遗产实际状况或者未制作遗产清册，致使遗产债权人无法了解和掌握被继承人遗产的真实状况；（3）采用隐匿、侵吞、转移、非法处分、挥霍滥用被继承人遗产等手段而造成遗产债权人无法实现优先受偿权或者受偿不足；（4）谎报、虚拟被继承人债务实际状况或者对被继承人的债权怠于追索；（5）故意迟延做出接受或者放弃继承的意思表示，或者长期对遗产继承问题不闻不问，使遗产债权人无法确定应偿还债务之具体继承人。
3.继承人或者遗产管理人违反遗产管理职责而实施的侵权行为。主要包括：（1）因管理失职而造成遗产毁损灭失或者价值减少；（2）因管理不力而造成遗产价值减少的；（3）违反遗产债务顺序处理遗产，致使遗产债权人不能就特定遗产优先受偿，【259】或者在尚未清偿债务时，就将遗嘱所指定之遗产交付给受遗赠人；【260】（4）擅自将遗产用于清偿继承人自己的债务等等。
从上可见，继承实践中侵害债权人利益的侵权行为有两个明显特征：一是侵权方式多样，表现形式复杂；二是侵权行为发生时间具有不特定性和全过程性，即从被继承人死亡开始到遗产债务清偿完毕前的整个过程，都有可能会发生。
（二）我国债权人利益保护方面的制度缺陷
被继承人之债权人的利益之所以容易受到侵害，原因是多方面的。除了受老百姓的传统继承观念影响以及过去遗产相对单一，人们之间的债权债务关系比较简单，遗产继承中债权人利益遭受侵害情况不是很突出外，更为重要的原因是立法上的缺失。由于历史的局限性，我国《继承法》主要侧重规范继承人的内部关系，对于继承人与遗产债权人的关系仅有一条原则性规定（《继承法》第33条第1款）。主要缺陷体现在：
1.遗产范围过于狭窄。遗产范围的界定是平衡继承人利益与债权人利益保护的前提和基础，也是关系到法律对遗产债权人利益保护能否到位的核心问题。【261】从国外立法来看，有两种立法例。第一种是只限于积极财产。这主要为英美法系国家所采用。第二种认为遗产包括积极财产和消极财产，这主要为日本、瑞士等大陆法系国家所采用。
我国《继承法》第33条采用的是有限责任继承原则，而该原则能否得到落实，关键在于能否准确划定遗产范围并保证其不被继承人侵害。【262】而我国的遗产债务被概括为“被继承人依法应当缴纳的税款和债务”两大类，这显然不够完整。根据我国《继承法》第3条、第4条的规定，遗产是公民死亡时所遗留的个人合法财产，包括公民的合法收入、生活资料、生产资料、知识产权中的财产权利等七大类和个人承包所应得的收益。最高人民法院《继承法若干问题意见》第3条规定“有价证券和履行标的为财物的债权等”也属于遗产的范围。据此，我国的遗产范围只包括积极财产，而不包括消极财产（主要是债务）；同时，现有积极财产方面的规定也不够全面，如未将物权列入遗产范围，将债权限定为“履行标的为财物”的范围内等等，这就造成在财产类型上的严重缺失和遗产范围过于狭窄。在贯彻有限责任继承原则时，就产生继承人在享有继承利益的同时，却不需要承担相应的义务的问题，造成被继承人遗产偿债能力的弱化和债权人特定债权的实现得不到保障，违反了民法的公平理念和平等原则。
2.没有兼顾继承人利益和遗产债权人利益的平等保护。如前所述，我国《继承法》上对被继承人遗产债务的清偿采用的是无条件的限定责任继承制度。依此原则，继承人仅以所继承的遗产为限对遗产债务承担有限责任，明显处于相对优势地位，而遗产债权人则处于不利地位。即继承人无需履行法定特殊程序，也无需作出特别意思表示就可以自然而然地享有继承利益；而遗产债权人却无法确保自己的债权能够得到优先受偿，甚至面临债权无法实现的危险，这就导致实践中继承人与遗产债权人之间利益法律保护的严重失衡。
3.对接受和放弃继承的期限没有作出规定。我国《继承法》目前对继承的选择没有作出明确的期限规定，这意味着在继承开始后，只要继承人没有表示放弃继承，则被继承人的财产权利和财产义务就一并转归于继承人，遗产债权人只能向继承人主张权利。但由于我国《继承法》对继承人接受和放弃继承的期限没有具体规定，《继承法》第25条只是规定：继承人放弃继承的，应当在继承开始后遗产分割前作出意思表示，同时，由于继承开始的时间与遗产分割的时间往往是间隔开来的，因此，在这一段特定时间里，继承人以及遗产的归属和继承人与遗产债权人之间的关系将始终处于一个不确定和不稳定的状态，因为主动权和选择权都掌握在继承人手里，继承人可以不受期限约束。如果继承人不行使权利，遗产债权人就无法及时地向负有义务的继承人主张自己的债权，也因不了解遗产实际状况而无法阻止继承人非法处置遗产。很显然，这对遗产的管理和保护也是非常不利的。
4.缺乏对债权人利益保护和权利救济的具体制度。首先，按照我国《继承法》第33条的规定，遗产应当首先用于缴纳被继承人生前所欠税款和清偿债务，但对于不先清偿债务就进行遗产分配或者将遗产首先用于清偿继承人自己的债务等其他不法行为，《继承法》并没有规定应如何处置，更没有配套的救济措施来确保该规定的实施。换句话说，如果发生继承人侵害遗产债权人利益的不法行为，而该债权人也无法依据现行《继承法》找到相应的救济手段来有效地维护自己的权益。一旦发生纠纷，因无法掌握被继承人遗产实际状况而举证困难等原因，该债权人也难以主张权利，人民法院也难以确保案件审理的公正性。其次，从司法解释来看，最高人民法院《继承法若干问题意见》第46条规定：“继承人因放弃继承权，致其不能履行法定义务的，放弃继承权的行为无效。”依此规定可以推论，司法机关对于以放弃继承为条件而逃避法定义务的行为是不予支持的。但这一规定需要上升至法律层面，同时对遗产债权人（即被继承人的债权人）和继承人自己的债权人的利益保护应一并纳入保护范围。
5.遗产继承中债务清偿的规定缺乏可操作性。我国《继承法》第33条、第34条和《继承法若干问题意见》第62条虽然从不同角度规定了“债务优先清偿”原则，内容包括继承人应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务；清偿债务优于执行遗赠；对于遗产已被分割而未清偿债务的，则清偿债务的责任顺序依次为法定继承人、遗嘱继承人和受遗赠人。但这些规定仍然比较笼统，对于遗产债务的范围，遗产债务的清偿方式、顺序和时间，各共同继承人对遗产债务的责任分配，附条件或附期限遗产债务的清偿等问题都没有具体规定，影响法律规定的可操作性，使人民法院和当事人在处理继承纠纷时无所适从。