书城法律海峡两岸法学研究(第1辑)
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第65章 台湾学者论文(29)

(二)不动产役权之从属性

1.发生上之从属性

为配合新法将“地”役权修正为“不动产”役权,故不动产役权之从属性如下:

(1)不动产役权从属於需役不动产而存在

不动产役权乃为需役不动产之利益而设,以限制供役不动产所有权之物权。在新法将“地”役权修正为“不动产”役权之前,学者认为,民法为调节相邻土地间之利用,设相邻关系之规定。地役权之作用,与此相同。然在相邻关系,为法律上当然发生之利用调节,可认为所有权本身之范围,而在地役权,则系超过此法律所规定最小限度之调节,依当事人之意思,为较大之调节,而有由外部从属於所有权之物权之性质。足见不动产役权从属於需役不动产而存在,如需役不动产不存在,则不动产役权即无所附丽,无从存在。

其实,无论相邻关系被解释为所有权之扩张或法定不动产役权,其亦与不动产役权相同,从属於不动产所有权,亦有从属性之适用。

(2)旧、新民法物权对役权之规定

兹从旧、新民法物权规定之不同,说明如下:

1)旧民法物权

旧民法物权仅所有权人得设定地役权。由於地役权“乃为需役地之利益而设,以限制供役地所有权之物权。”故地役权应该从属於需役地本身。

然而将产生下列问题:

a.在法律上,不动产役权只是一个物权,由於人始得为权利主体,而物(需役地)不得为权利主体。

b.在实际上,对於需役不动产本身而言,根本没有所谓利用或不利用其他不动产之问题,不动产役权本质上是人类於他人不动产之利用。不动产役权无法从属於需役不动产本身。

因此,吾人利用人类对於需役不动产最大之支配力,亦即所有权,使人类借着对於需役不动产之所有权,代表需役不动产取得对於供役不动产之权利。在此种情况下,不动产役权从属於需役不动产之所有权。换言之,不能仅让与需役不动产而自己保留不动产役权,亦即不能将需役不动产及不动产役权两者分别而为让与,更不能仅让与不动产役权而自己保留需役不动产。

从另一方面言之,此所谓“需役不动产”在新民法下,指“需役不动产所有权”(权利)而非“需役不动产本身”(标的)。不动产役权设定时,权利人是需役不动产之所有人,所有人得“代表”需役不动产取得不动产役权,而不动产役权就存在於需役不动产之所有权上。

2)新法与不动产役权发生上之从属性

新民法物权编扩大地役权之适用,将第五章地役权章名修改为不动产役权,并於新民法第851条规定:“称不动产役权者,谓以他人不动产供自己不动产通行、汲水、采光、眺望、电信或其他以特定便宜之用为目的之权。”又於第859条之3第1项规定:“基於以使用收益为目的之物权或租赁关系而使用需役不动产者,亦得为该不动产设定不动产役权。前项不动产役权,因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭。”

因此,将来除所有权人外,用益物权人及物权化租赁之承租人均得为不动产役权人。在不动产役权人为需役不动产之用益物权人或物权化租赁之承租人时,该等不动产役权到底从属於何者,可能有不同见解,兹分述如下:

a.从属於土地所有权

此说认为,不动产役权从属於土地所有权,系以第三人利益契约解释之。

b.从属於不动产之使用、收益权能

此说认为,不动产役权从属於不动产之使用、收益权能。

c.小结

如不动产役权设定人为需役地之地上权人,采第一说则不动产役权人为“需役地所有人”;采第二说则为“地上权人”。至於如该地上权消灭,采第一说该地役权则不消灭;采第二说可能有以下二情况产生:

(a)不动产役权亦同消灭

不动产役权从属於地上权,故不动产役权亦同消灭。亦有学者认为,地役权究为从权利,其在地上权人、永佃权人或典权人为利用土地之必要在他人土地上取得地役权,或於不妨碍自己土地利用之限度内,就其权利标的之土地向他人设定地役权者,如此等权利消灭,则地役权随之消灭,自不待言6。

(b)不动产役权并非消灭

所有权基於弹力原则,不动产役权并非消灭,而为所有权涵盖,故地役权遂从属於所有权。

盖新民法强调使用收益权人得在“使用收益权存续范围内”设定不动产役权,故如非不动产役权从属於土地所有权,则将使其从属於该使用权能,此系基於所有权弹力原则之适用,否则不动产役权旋即随使用权能消灭而消灭,即不须有新民法第859条之3第2项“前项不动产役权,因以使用收益为目的之物权或租赁关系之消灭而消灭”之规定。

虽有学者认为,不动产役权如从属於不动产之使用权能,则有呈现人役权之色彩。然而,不动产役权之所以有从属性,是为与人役权做区别,不动产役权须“供需役不动产便宜之用”,而在需役不动产上拥有完全物权之所有权人当然可以成为不动产役权人,实乃不动产非权利主体,不经由人类则无法对他不动产取得权利,所有权人可以“代表”需役地不动产得地役权。

至於依据物权或债权使用需役地之人,在新民法物权编之架构下,为“需役不动产便宜之用”亦得成为不动产役权人,换言之,新民法将得“代表”需役不动产取得不动产役权之人,扩及至“不动产使用收益权人”。然而,不动产役权应该存在“不动产”上,这或许就是学者为何以第三人利益契约解释使用收益权人所设定的不动产役权。

因此,为此种不动产役权之设定,应不具人役权之色彩。况且,此种用益物权人或承租人设定之不动产役权,虽然随其用益物权共同消灭。然而,原则上不因为用益物权移转而消灭,故应非人役权。故另有学者更指出,惟此等用益权人得为自己设定地役权,仍系以其有需役不动产存在为前提,故不能因此谓我国民法已承认人役权。

2.不动产役权之取得

在不动产役权发生之从属性部分,不动产役权设定时,其设定人须为所有权人或现行民法第859条之3之使用权人。而不动产役权则依设定者之不同,从属於所有权或使用、收益权。

不动产役权之取得可分为:1.基於法律行为取得;2.基於法律行为以外原因取得,以下仅就基於法律行为取得不动产役权,探讨需役不动产及供役不动产之状态。

(1)设定契约

就民法规定之地役权,通常依需役地所有人与供役地所有人间之设定契约而成立。然亦得依供役地所有人之捐助行为或遗嘱而为成立。因此,以法律行为设定地役权,地役权人为需役地所有人,设定之他方当事人为供役地所有人,殊无问题。

在新民法将地役权扩大为不动产役权情况下,由於不动产役权从属於需役不动产之使用权能,故基於法律行为取得不动产役权时,不动产役权人须对需役地土地有合法之使用权能。

不动产物权之变动要件,一为基於买卖、互易、赠与等债权行为之债权书面契约;一为依据新民法第758条第2项之物权变动书面契约。

除上述两种契约外,尚须依据民法第758条登记後,始生效力。订立债权契约及物权契约时,预定成为不动产役权之人,无须对於该需役不动产有使用权能。盖物权行为为处分行为,在无权处分之情况下,民法第118条规定,仅效力未定,而非该物权行为不生效力,在相对人无受领权之情况下,似亦非不生效力。但迟至为不动产物权登记时,则须有该项权能。

(2)不动产役权人可能发生之情况

1)供役不动产为土地,需役不动产亦为土地

如供役不动产为土地,需役不动产亦为土地时,不动产役权人为需役土地之使用权人,设定相对人为供役地所有权人。

2)供役不动产为土地,需役不动产为建物

如供役不动产为土地,需役不动产为建物时,又以下有四种情形:

a.需役之建物为经登记之合法建物,则凡有使用权能之人,均得为不动产役权人。

b.需役之建物未经登记,则得以补办登记外,不得为不动产役权人。

c.建物之使用权人,应包括所有人及基於债之关系使用该不动产之人,不合法之建物无用益物权之存在。如兼为基地之使用权人,则以基地为需役不动产,设定不动产役权。

d.但如违建之使用人对於基地无使用权,则该使用人无法以需役之不动产或土地设定不动产役权。

3)供役不动产为建物、需役不动产为土地

如供役不动产为建物,需役不动产为土地时,又以下有三种情形:

a.供役之建物为经合法登记之建物,则需役土地之使用权人得以供役建物之所有人为相对人,设定不动产役权。

b.供役之建物未经登记之不动产,则除补办登记外,理论上又将有以下二种情形:

(a)该不动产之所有权与其基地之所有权为同一人所有,则需役土地之使用权人得以取得供役建物基地之役权方式,以替代之。

(b)该不动产之所有权与基地之所有人非同一人,则择一为之。

3.基於时效取得不动产役权

(1)取得方式

时效取得不动产役权,尚须排除因邻人之好意而容忍之使用,如使之得以时效取得地役权,则供役地所有人或使用人,将提高警觉而不肯与邻人以好意上之便利,反而使其与邻人之交谊发生裂痕,故乃有所谓“依许可之地役权之行使不为权利”之谚语。

不动产役权虽可因时效而取得,惟依民法第772条及第769条、第770条规定,仅能依土地法规定程序,向该管县市地政机关申请登记为不动产役权人。此项申请登记,依土地登记规则第27条第15款规定,得由主张时效取得之人单独为之,故主张时效取得不动产役权之人自无诉请确认登记请求权存在之利益。

(2)要件

在依时效取得不动产役权者,自依时效进行期间所行使之方法定之。不动产役权人之行使权利既有其一定之范围,自不得逾越其范围而使用他人之不动产。例如原为人畜之通行役权,不得加宽其道路而为车辆之通行;原为家庭用水之役权,不得增加其数量而为农田之用水是。

在供役不动产为土地情形下,不动产役权,性质上仅为限制他人不动产所有权之作用,而存在於他人所有不动产上,故有继续并表见利用他人不动产之情形,即可因时效而取得不动产役权,并不以他人所有未经登记之不动产为限。

在供役不动产为建物情形下,则该建物应以领有使用建造之合於法律之建物为限,始得为不动产役权设定登记。土地登记规则第11条规定:“未经登记所有权之土地,除法律或本规则另有规定外,不得为他项权利登记或限制登记。”而时效取得不动产役权即为法律另有规定情形之一。未经登记所有权之建物,亦不得为他项权利之登记,土地法第38条及土地登记规则第8条亦有类似之明文规定。但为杜绝违章建筑,建筑法第73条前段规定:“建筑物非经领得使用执照,不准接水、接电及使用。”

(3)实务见解

实务上认为,不动产役权系属财产权之一种,其取得时效自依民法第772条规定,定取得时效之期间。

然而,该解释系於1931年作出,是否仍有其意义,不无疑问。实际上地役权之时效取得以行使地役权之意思於他人土地、便宜於自己之土地利用为要件,故难有新民法第770条“占有之始为善意并无过失”之情形,地役权难以短期时效取得之。盖如果承认自己地役权,需役地之所有权人一直误以为供役地为自己所有,在这种情况下,应以“行使所有权之意思”使用供役地,尚难举证其以行使自己地役权之意思为之。

又实务上认为,按继续并表见之地役权,依民法第852条规定,固得因时效而取得。惟新民法第772条规定,所有权以外财产权之时效取得,准用新民法第769条至第771条规定。故主张时效取得第一要件须为以行使地役权之意思而占有,若依其所由发生之事实之性质,无行使地役权之意思者,非有变更为以行使地役权之意思而占有之情事,其取得时效,不能开始进行。

因此,以须符合新民法第769条以取得不动产役权之意思20年间和平公然继续占有他人之不动产之要件,其中以行使不动产役权之意思,指“由权利之性质客观判断有不动产役权人之意思”。此外,时效取得不动产役权尚须依修正前民法第852条规定:“地役权以继续并表见者为限,因时效而取得。”修正前民法时效取得物权之要件,动产须公然、和平、继续占有三要件,而不动产仅有和平、继续占有两要件。

(4)新民法之规定

现行新民法第852条第1项改为规定:“不动产役权因时效而取得者,以继续并表见者为限。”第2项规定为:“前项情形,需役不动产为共有者,共有人中一人之行为,或对於共有人中一人之行为,为他共有人之利益,亦生效力。”第3项规定为:“向行使不动产役权取得时效之各共有人为中断时效之行为者,对全体共有人发生效力。”