权忠光
一、前 言
随着中国加入WTO，中国逐渐融入到全球化的进程当中。以进入WTO为代表，由于中国市场经济的发展和整个游戏规则发生了巨大改变，以及全球经济一体化发展趋势造成全球资源的重新分配，在中国呈现了两种跨国并购态势：一方面，跨国公司对中国市场正形成新一轮的进入；另一方面，由于中国的市场迅速向全球竞争开放，中国成为了世界上竞争最激烈的市场，从而减少了中国本土制造商的利润，于是中国企业出于自卫和生存，在政府的支持下近几年掀起了海外并购的热潮，开始学习利用自己的市场优势去获取自己所需要的技术、品牌、股权乃至资源，试图走上全球化的道路。这是经济全球化时期的中国的必然特征，2004年无疑强化了这一特征。各种行业的外资并购风起云涌。尤其值得注意的是，外资的并购更加注重产业链与产品链之间的整合，产业深化的趋势非常明显，并在某些行业呈现垄断态势，使得本土企业、民族工业遭遇高强度的竞争。随着跨国公司在华投资战略的变化，外商通过直接投资和并购方式对某些新兴行业进行垄断，挤占了我国市场，排斥了我国当地的企业，抑制了我国某些行业的发展，如果说把我国改革开放之初的外资并购看作是一场中国经济市场化的“运营演习”，那么今天的外资并购更似一场“垄断侵蚀”，如全球最大的机械设备制造商———美国卡特彼勒公司正在中国展开一场并购扩张风暴，中国机械制造的龙头企业几乎都被列入其并购计划中；其目标在于整合并垄断中国整个机械制造业。特别是由于跨国公司对我国大规模投资导致经济对外依存度提高，一定程度上增大了我国经济的脆弱性，增强了外部经济风险向我国的传递，降低了我国政府实施的一些宏观经济政策效应。特别是2006年中央提出了建立“创新型国家”的目标，大力提倡“自主创新精神”因此，如何有效应对外资并购浪潮，引导我国企业有效利用外资发展，认真研究外资并购对我国经济的影响已迫在眉睫，急需拿出对策。
二、发达国家跨国并购法律环境情况介绍
（一）中国企业海外收购遭遇东道国的国家经济安全审查
正当中国政府鼓励中国企业实施“走出去”战略时，不期然遭遇了东道国的国家经济安全审查。最新的一例是，2004年12月8日，联想集团与美国IBM共同签署了双方酝酿达13个月之久的转让协议：联想将斥资12.5亿美元购入IBM的全部PC（个人电脑）业务。收购完成之后，占全球PC市场份额第九位的联想将一跃升至第三位，仅次于戴尔和惠普。但随后该计划遭遇了政治障碍。美国众议院有3个委员会的主席敦促布什政府对此交易进行正式调查，以确定它是否对美国国家安全构成威胁。他们担心此交易可能会使中国政府获得先进技术，并且会导致美国政府的某些合同受中国公司摆布，他们还要求政府简要说明此交易对国家安全、技术许可以及合同的影响。根据当时的政府认定，只有当交易涉及高技术时方可正式提出国家安全方面的忧虑。美国政府对这笔相对低技术水平的交易的审批表明美国政府有意加强对外国企业并购行为的国家安全审查。
而在2004年9月，中国五矿集团准备以50亿美元收购诺兰达矿业公司的另一起案例中，加拿大政府在外资并购其本国资源问题上也表现出与美国政府同样的态度。加拿大工业部长表示：“加拿大对于中国并购该国自然资源公司的前景感到忧虑，并且正在酝酿采取更严格的投资保障措施。如果外国政府即将接管一国某个部门的重要部分，你难免会问，对这个特定部门的支配控制权大到何种程度就会危及国家利益。”加拿大政府正在考虑是否修改法案，让议会对并购过程具有更大的控制权，以期在外国实体收购加拿大企业的时候维护本国利益。目前，在加拿大任何价值超过2亿美元的并购协议都必须经过政府批准方可生效。
（二）发达国家对外资并购的法律制度环境
以上两例最新的例子显示美国等西方发达国家具有很强的国家经济安全意识，对外国投资者并购其本国的各行业企业采取各种措施甚至立法加以严格审查以防止国家利益受到侵害。以下是西方大多数发达国家在长期的企业并购实践中形成的针对外资并购的法律制度安排，对于我国有一定的借鉴意义。
1.美国有关外资并购的法律体系。
由于美国没有独立的外国投资法律体系，因此美国的并购法律体系同时适用于国内企业并购和外国公司对美国公司的并购。它主要由联邦反托拉斯法、联邦证券法和跨国并购审查法律三部分组成。美国在某些涉及国家安全和社会公共利益的外商投资项目时，对外资对国内企业的跨国并购作了一些特殊的限制。
2.德国对外资并购行为的法律规范。
德国《公司法》中规定，跨国收购中，当国外公司收购德国公司25%或50%以上股份或表决权时，必须通知联邦卡特尔局，当收购产生或加强市场控制地位时，这种收购将被禁止。
3.日本有关外资并购的法律规范。
日本的《外汇和外资管理法》规定，外国人取得日本上市公司10%的股份，必须经过申报；并且，如果并购严重影响日本的国家安全、商业利益和外汇收支平衡时，外国人将被严禁购买10%以上的股份。如果并购涉及国防、原子能、农业、森林、渔业、石油、矿产等敏感行业时，并购人必须向大藏省或其他机关事先申请，经审查批准才能进行投资。
4.发达国家外资并购立法经验借鉴。
（1）以反垄断作为外资并购立法的基本目标。
各国对企业并购的控制之重点始终放在反垄断上。如前所述，美国对企业并购的法律监管是从反垄断法开始的。正是由于美国对企业的并购行为制定了一套较为严密的监督措施，虽然美国是世界上最大的国际资本流入国，但外国资本对美国企业的控制程度并不严重。尤其是在高新技术产业中，更是美国公司（比如微软）独霸天下，傲视群雄。
（2）对外资并购适当限制。
大多数发达国家的并购立法皆对外资并购实施一定的限制，主要表现为规定的审批制度和外资的市场准入制度等，这与“国民待遇”标准不相冲突。凡是外资并购东道国重要企业或国有企业，一般均需履行审批手续。尽管各国审查标准存有差异，但主要集中于考查申请人规模、投资领域与期限，对东道国相关市场及被并购企业潜在影响等方面。此外，对外资并购的限制还表现在各国立法都严格限制外资在“敏感产业”中的并购活动。
三、我国跨国并购法律现状及存在的问题
目前，我国外资并购的法律体系尚不完善，我国对外资并购的法律主要适用现行的外资法、公司法、证券法以及各部门的规章等，虽然所涉及法律、法规数量较大，但专门规定却不多，涉及国家经济安全的问题缺乏相应的制度保障。
（一）反垄断法缺位，现行法规不成体系，效力层次低
我国规定涉及外资进入的产业必须符合《外商投资产业指导目录》（简称《指导目录》）的要求。《指导目录》等规定，将外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四类。外资对于限制产业的并购，一般应向国家商务部提出申请，并由相关行业主管部门进行前置审批。而对于一般外资可以进入的产业，行业垄断问题是由商务部、国家工商总局制定的《外国投资者并购境内企业暂行规定》（简称“《暂行规定》”）作出规定。但是这些规定大多是国务院及其部委所颁布的行政法规或部门规章，至今尚未有对外资并购的专门性规定。这就使这些法律、法规的权威性和普遍适用性大大降低，同时也影响了实施的效果，尤其对跨国并购涉及的国家经济安全问题没有一套完整的反垄断法对并购过程中的垄断行为规避，这就为外商控制重要的我国企业创造了机会。因此，我们急需反垄断法的尽快出台。
（二）现行立法不统一，缺乏可操作性
目前，我国关于企业并购方面的法律之间不协调和不衔接的现象十分突出，有些甚至自相矛盾。比如在审批方面，《外商投资企业法》规定对商务部负责审批外商投资企业的设立；《证券法》规定证券监督委员会对上市公司收购有监管职权；《关于加强国有企业产权交易管理的通知》则指出地方管理的国有企业产权转让，要经地级以上人民政府审批，中央管理的国有企业产权转让，由国务院有关部门报国务院审批，所有特大型、大型国有企业的产权转让，要报国务院审批。这些相互矛盾缺乏协调统一的规定，使得当事人和执法者在实践中无所适从。
四、跨国公司对我国各行业的垄断情况
由于我国相应法律制度的缺失，跨国公司通过直接投资或并购中国企业的方式在中国强力抢夺市场，甚至形成行业垄断或者处于行业垄断的临界点，它们挤占了我国市场，排斥了我国当地的企业，抑制了我国某些行业的发展。特别是由于跨国公司对我国大规模投资导致经济对外依存度提高，一定程度上增大了我国经济的脆弱性，增强了外部经济风险向我国的传递，降低了我国政府实施的一些宏观经济政策效应。目前我国已被跨国公司垄断的行业如表1所示。
由表1可以看出，跨国公司在华子公司的工业总产值占行业产值的比重有不断上升的趋势，这足以说明跨国公司通过使用直接投资或并购方式后的总体市场地位在不断上升。目前在我国轻工、化工、医药、机械、电子等行业，跨国公司子公司所生产的产品已占据国内1/3以上的市场份额，造成了跨国公司对我国各行业的垄断趋势，并使其获得了巨额垄断利润，民族品牌流失现象严重。例如计算机、通信业、飞机制造业、化妆品及电梯行业和医药行业等的美资控制，汽车行业的法资和德资控制，食品业、仪表业也有类似的外资控制现象。这些跨国公司将并购后的企业纳入其母公司的战略规划，为实现其母公司的战略意图而服务，它们会致力于把中国变成跨国公司庞大的加工基地，使中国现有的生产能力、劳动力资源为他所用，而对我国经济的发展不加考虑，从而影响我国经济发展的总体战略，致使国家经济基础发生位移，在一定程度上扭曲中国民族经济的发展方向，并威胁国家产业安全。
五、跨国并购对国家经济安全的影响及防范对策
（一）跨国并购对国家经济安全的影响
经济全球化由发达资本主义国家推动，是资本国际化的必然结果，也是资源配置的国际化。经济全球化已成为当代世界经济发展的基本特征。在经济全球化时代，企业为了寻求和保持其竞争优势，就必然在全球的范围内展开竞争，实施其全球战略。这些企业以并购作为自己的核心经营战略，在国外建立起自己的生产设施，以保护、巩固和增强自己的国际竞争力。随着世界经济的一体化发展进程，跨国并购的方式在跨国直接投资中所占的比例不断提高，同时，跨国并购在一定程度上打破区域集团化的分隔格局，促进世界范围内的资产重组及国际资本的高度融合，进一步加速生产国际化和经济全球化进程。在跨国并购中，越来越多的企业成为国际性企业，企业实现国际性大融合，产品成为“多国产品”，企业边界变得日益模糊。因此，跨国并购是经济全球化时代的必然特征。
经济全球化体现了资本自由化、生产自由化、贸易自由化，意味着跨国公司其本质上是反对国家干预的，所以经济全球化本身必然要带来国家主权的削弱，跨国并购必然产生与东道国国家经济安全的冲突。这种主权削弱并不只是在中国，经济全球化在美国也是一样，但中国是弱势国家。因此，在经济全球化是21世纪不可抗拒的历史潮流下，我们在考虑经济全球化所获得利益的同时，我们应重点考虑的如何来防范由于加入WTO、参加经济全球化所带来的对我们国家的经济安全问题。
（二）防范对策
既然参加经济全球化必然带来的对我们国家的经济安全问题，并且在具体操作层面已经出现这样一些影响国家安全的问题，因此我们必须要采取对策，应该呼吁国家和社会高度注意国家的经济安全问题，在开放的参加经济全球化的形势下来实现我们的对策。
1.加紧制定以《反垄断法》为主的配套法律法规。
外资并购就像一把“双刃剑”，它在推动国内企业实现规模经济，制度创新及增强企业竞争力的同时，也带来了一系列的负面效应。其中最大的负面影响就在于它可能导致的垄断，这种垄断容易压制东道国的幼稚工业，制约东道国统一、竞争、开放的市场秩序的建立。而克服跨国并购负面效应最主要的就是制定反垄断法：明确界定由并购导致的垄断状态；对横向并购与非横向并购作不同的限制；设立一个权威和独立地执法机构；要有适当的禁止企业并购豁免的规定；潜在的市场进入。从反垄断的角度来规制跨国公司的活动，既能做到遵守 WTO规则，又能维护国家利益；既能充分吸引外资，又能控制跨国公司的负面影响，是当前条件下我国的理性选择。
我国制定的反垄断法要突出政策性，对于国内企业为提高国际竞争力而进行的企业合并以及合理化或者专门化的卡特尔，一般情况下应予以支持。对于跨国公司并购我国企业，应借鉴发达国家对外来投资的限制政策：一是在程序上采用登记制度；二是在根据我国的承诺逐步放宽外商投资领域的同时，通过立法加强产业政策引导，对于关系国计民生的重要产业以及支配国家经济命脉的基础产业，应禁止外资并购；对在国内有一定发展基础并需保护的行业，应限制外资并购；对有利于国民经济发展的外资并购应予以鼓励；三是应借鉴美国等发达国家反垄断执法的经验，将执法的重点放在跨国公司垄断，如国际卡特尔上，在价值取向上体现保护中小企业的原则。据统计，近年来美国司法部对违反《反垄断法》的公司所处的罚款中，针对国际卡特尔的罚款占全部罚款的90%以上。
2.要设立国家并购审批机构。
应加强经济安全意识，通过建立国家并购审批机构，防止外资并购损害我们国家的经济安全利益，这是很重要的。美国设有一个专门的跨国并购审查机构来审批跨国并购，由7个部门共同组成，直接归国家安全部门管理。这个制度安排体现了美国作为一个经济强国对外资并购引发的国家经济安全问题的高度重视。中国作为一个发展中国家，尤其是在开放经济下跨国公司对我国大规模投资导致经济对外依存度不断提高的环境下，应借鉴美国的做法，设立专门的机构来审查日渐强势的外资并购以防止国家经济安全受到损害。
3.建立并购中的国家经济安全预警机制。
经济预警首先是信息预警，要建立并购经济信息网络和分析体系。对并购的监控、管理政策的调整，事先要有全面、及时、准确的并购信息，信息内容应包括：并购在全球的发展；并购在中国的发展；外资在中国的发展；外资并购的主要产业、控股程度；外资参股企业的效益状况；并购政策法律环境；并购指数、投资趋势等。此外对跨国投资和并购应仿照美国建立档案管理系统，定期分析，一经发现危害经济安全，立即采取措施。对于跨国公司在华设立的投资性公司，应借鉴日本的做法，要求外资投资性公司作定期报告，如反垄断主管机关认为有问题，可令外资投资性公司减少其投资，转让股份，排除垄断的可能性；如果所有在华的子公司、分公司在外资投资性公司的统一指挥下滥用市场优势地位损害我国利益的，可借鉴美国的“单一体论”，即把它们当作一个实体来看待。
4.加强国内投资银行等中介机构的作用。
在跨国并购中，中介服务涉及投资银行、法律顾问、会计顾问等多方面，投资银行（或财务顾问）作为总协调人，作用更为关键，比如为客户提供专业意见，帮助避免跨国并购的法律陷阱、汇率风险，规避价值评估带来的麻烦等。西方发达国家90%以上的企业并购是通过投资银行完成的；在我国，由于跨国并购是一种比国内并购更加复杂的企业活动，它对投资银行等中介机构提出了更高的服务要求。从近年来发生的重要外资并购和海外并购案例，可以看出在目前的中国并购市场上，大型并购项目的财务顾问业务基本上由海外投行所垄断，当然也不排除一些合资投行的参与，如中金公司和中银国际。
虽然海外投行具有经验丰富和资金实力雄厚等种种优势，但中国毕竟是一个发展中国家，中国有自己特殊的国情、经济体制和国家利益。如果中国大量的涉及国计民生的企业被外资投资银行介入，则我们国家大量的经济秘密则处于开放状态，国家经济安全受到威胁。
另一方面，由于大量的外资投行与我们在并购中的交易对手———那些跨国公司，有着几十年甚至上百年的血脉相连的关系，甚至在中国企业不知情的情况下，为我们在并购中的交易对手服务了多年，他们会不会站在我们的立场上公正地考虑问题，坚守职业道德，会不会帮助中国企业去破解可能出现的风险，在并购定价中是否会损害中国企业的利益。以联想收购IBM的PC业务为例，联想将向IBM支付12.5亿美元，其中现金支付为6.5亿美元现金，另外的6亿美元则以联想股票作价（根据IBM向美国证券和交易委员会提交的财务状况报告显示，该公司个人电脑部门2001年亏损3.97亿美元，2002年亏损1.71亿美元，2003年亏损2.58亿美元，2004年上半年已亏损1.39亿美元，较上年同期扩大了43%。三年半的时间内IBM的PC业务部门累计亏损近10亿美元）。消息公布后，12月9日，联想在香港的股价收盘于2.575港元，比上一个交易日下跌了3.74%，而IBM当日股价上涨了0.57%，戴尔的股价则上涨了1.33%，只有惠普的股价下跌了0.28%。因此，该交易无论是过程控制（由于遭遇美国国会的安全审查导致客户大量流失）、还是交易结果（联想的股价市场表现反映了投资机构并不看好这个交易）都不尽理想，以致我们不得不质疑这个交易的定价依据是否公正，为联想做财务顾问的高盛能否站在公正的立场上帮助联想规避风险。
因此，我们建议针对在中国并购市场上发生的外资并购以及中资企业的海外并购，应由相关监管部门完善法规，规定必须引入或聘请国内有一定资质和规模的券商（即投资银行）参与并购的过程，并从对该类并购交易的合法性、定价的公平性、对国内行业的影响（是否会产生垄断或不正当竞争）及交易是否对中小股东有利的角度发表独立财务顾问意见，从而不仅有利于推动并购的顺利进行，又能保护我国上市公司中小股东利益甚至是国家的经济安全。