第977章当代物权法百科全书小辞典初稿940-2

当代物权法百科全书小辞典初稿940-2

中国21世纪新物权法与旧物权法的比较优势

一、基本理念

中国21世纪的新物权法，即中国21世纪特色社会主义制度的物权法。是当代的宏观物权法和物权衡平法，又是基本权源法、基本担保物权法和基本民法，制度物权法在普通物权法和担保物权法占有相当大的比重，物权主体与客体相当周详，比旧中国那种微观物权法和纯私法有很大的比较优势。

总体上，中国21世纪的物权法优于西方国家物权法和旧中国的旧式物权法。这从新型物权法制度和立法模式上可以反映出来。其是在废除旧中国旧物权法基础上而重新制定的新型物权法，故很有条件特立独行，高屋建瓴，推陈出新，好戏连台，鹤立鸡群，一鸣惊人。

中国21世纪的新物权法，与旧物权法，虽然同属于罗马法系即大陆法系式物权法，某些概念相同，而内容上和性质上却有很大的差别。

第一，分属不同世纪、不同社会制度和不同法律效力的两种物权法。

1、新物权法的情形

中国21世纪的新物权法，简称新物权法。是指2007年3月16日第十届全国人民代表大会第五次会议通过，2007年3月16日中华人民共和国主席令第62号公布，自2007年10月1日施行的特色社会主义新型物权法。

这是新世纪、新社会、新制度和新效力的特色社会主义新型物权法，完全排除旧世纪、旧社会、旧制度和旧效力的封建资本主义旧型物权法。实际上，旧物权法早已在新物权法起草、颁布之前几十年来已经废除，最早在解放战争中的解放区被宣布废除，全国大陆解放后再次宣布统一废除。新物权法颁布实施后，就以实体形式完全排除旧物权法。现在的旧物权法，仅仅在国民党当局盘踞的台湾省地区自顾勉强实行。当然，新中国人民政府、人民代表大会、立法机关所废除的旧法律，是国民政府颁布实施的“六法全书”，不仅仅是旧物权法一种旧法律。

立法背景上，新物权法诞生于新中国成立58周年之际。这是在政治上、经济上、物权上和人们的日常生活中都非常敏感的时期。新中国经过半个多世纪的艰苦奋斗，由一个一穷二白的半殖民地、半封建式旧国家，建设成为一个初步繁荣昌盛的新国家，政治文明、精神文明、法制文明和物质文明的各项事业取得了举世瞩目的杰出成就。

与此同时，社会主义基本经制度有条不紊地贯彻执行，社会主义的法制体系已经基本成型，各个领域的物权矛盾也很突出。经过13年坚持不渝的努力，一部具有特别重要的意义的物权法应运而生。

新中国的执政党、人民政府、立法机关和全体干部群众、全国各族人民，坚决坚持四项基本原则，坚决坚持坚定正确的政治方向，坚决不走回头路，坚决维护社会主义的基本政治制度、经济制度和物权制度，坚决废除旧物权法、拥护创立新物权法。我们既不能拾人牙慧，又不能恢复旧制度、旧法律，只能按照宪法的根本原则和广大人民群众的要求，创立21世纪高标准、高水平的新型物权法。

新物权法，是古为今用、洋为中用的产物，博古通今，博采众长，能够自觉地大量吸取罗马法之长，精心剔除其糟粕，内容上进行了彻底的翻新，结构上进行了周密的部署，不再采取“纯私法”的体例，从而采取公私合一、民商合一的体例。普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法和技术物权法的完美统一，高尚的思想内容与巧妙的文章结构形成完美统一，以现代性、系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性为特长，非常适用现时代的国情、社情与民意，实为世界物权法学史上的经典之作。

总之，新物权法，不仅对于中国整个大陆和香港、澳门特别行政区都有很高的效力，而且对于台湾省也可以产生法定的效力。

新物权法，除了本身的法律效力以外，还有联合法律效力和外围的法律效力。因为是系统物权法、宏观物权法模式，制度物权法、政策物权法和技术物权法融入了普通物权法、担保物权法，可以发生连带效力、综合效力和联合效力、外围效力。

新物权法颁布实施后，一系列与现行物权法相关联的法律、法规连锁反应地颁布实施。《土地登记办法》、《房屋登记办法》以及各个地方的不动产登记法，《不动产登记暂行条例（征求意见稿）》，《应收账款质押登记办法》、《动产抵押登记办法》、《工商行政管理机关股权出质登记办法》、《商标专用权质押登记程序》、《专利权质押登记办法》、《著作权质权登记办法》等法律法规，都是受新物权法的影响或者引导而开始颁布实施或者重新颁布实施的。《企业国有资产法》和《侵权责任法》等非常重要的法律的颁布实施，同样也受到新物权法的直接间接影响而成功颁布实施。新物权法这样的连锁效应、连带效力、集群效力，简直是空前绝后的。

2、旧物权法的情形

旧物权法，指的是南京国民政府于1929年11月30日公布、1930年5月5日施行的《中华民国民法》中的物权编，亦即中华民国物权法。

这是中国有史以来颁布的第一部物权法，属于资本主义制度性质的物权法，立法目的意义在于维护官僚资本主义和封建资本主义的剥削制度，同时利用小恩小惠的办法安抚贫苦农民的租赁权。体例上仿照德国、日本物权法的模式进行编排，土地所有权私有制是其中基本内容之一，内容上亦可以定义为“20世纪中国农业社会式私有制物权法”。

孙中山先生领导的辛亥革命推翻了满清政府，结束了长达几千年的封建统治，开辟了资产阶级革命的新纪元。孙中山去世后，蒋介石集团篡夺了革命领导权，联俄、联共、扶助农工的新三民主义政策和“平均地权”、“节制资本”政策被破坏，第一次国共合作失败。他们背叛了革命事业，从此走上了与4亿人民为敌的不归之路。曾经与国民党并肩战斗的中国共产党及其革命队伍被新生的阶级敌人无情无义的围剿，各地的苏维埃红色革命政权，都是国民党反动派的肆意攻击和彻底消灭的目标。

1927年四?一二反革命政变后，蒋介石集团紧接着于4月18日在南京建立了代表帝国主义、封建买办阶级利益和地主利益的“国民政府”。事隔才两年，就匆匆忙忙地颁布实施物权法，一方面是为了维护自己的反动统治，另一方面是为了对付苏维埃革命根据地如火如荼的土地改革和民主革命。这种与人民为敌之倒行逆施的办法，注定了要失败。抗日战争胜利后，蒋介石集团再次挑起了全面内战，800万国民党军队被200万共产党军队全部消灭，最后在美国军队的庇护下逃到台湾那个一群孤岛上躲藏至今。

所谓的中华民国物权法，即旧物权法，目前局限于台湾当局的自我陶醉、自我安慰，且法律效力非常低下，与台湾的土地法自相矛盾，与台湾的三次土地改革格格不入。

纵观旧物权法，从一开始就是效力低下。导致效力低下的原因很多，主要原因有以下几点。

一则，主要的物权制度非常反动，逆历史潮流而动。正效力不足，反效力有余。

中国5000年来的物权文化史上一直坚守土地国有制，就是王有制式的国有制。任何法律从来没有承认过私人会享有土地所有权的，即使是大官僚、大地主，即使是王公贵族，只能享有土地业主权，不能享有土地所有权。

土地所有权是旧物权法中的重头戏、核心内容。国民政府生搬硬套德国物权法“土地所有权”的旧概念，在中国法制史上扮演一场东施效颦、刻舟求剑的闹剧。

殊不知，德国物权法是自由资本主义时代的农业式物权法，对于土地所有权私有制的农业社会比较适合，对于工业社会不太适合。城市社会的土地是以公有和共有为主要形态的，古代罗马社会绝大多数时候的城市土地也是公有和共有的。在城市社会中推广土地所有权私有制，必然直接影响到土地的合理利用，继而严重影响到城市建设和经济建设的良性发展。

南京国民政府的官僚主义者们，只顾自己有权霸占土地，只顾自己升官发财，不讲法理，不管底层劳动人民的死活，在自己的统治区域内全盘西化，全盘推行土地所有权私有化，这种物权法能够有多少法律效力可言？

二则，当时的全中国内忧外患，四分五裂，南京国民政府所实际控制的地区有限，难以普法布道。

南京国民政府势力范围之内，以及重庆陪都政府势力范围之内，先后出现过苏维埃中央政府，皖系军阀政府，西南军阀政府。势力范围之外，出现过伪满洲国政府、汪精卫伪中央政府。抗日战争爆发后，出现过日占地、抗日根据地和****控制地。此后，各个时期都有“三不管”的边缘地带。所有这些内忧外患、四分五裂之窘境，各自为政的办法，使得普及物权法成为空话或者成为严重的障碍。

南京国民政府制订的物权法，内容上与之前的广州、武汉国民政府制度的“平均地权”政策和“土豪劣绅罪”刑法自相矛盾，与共产党中央苏区颁布的《井冈山土地法》、《兴国土地法》、《中华苏维埃共和国土地法》，解放区颁布的《土地法大纲》等土地物权法严重对立，来自内部的自我抵销与来自外部的敌对冲销，大大削弱了旧物权法的势力范围，实际效力很差，或者根本上已经不存在。

1949年2月，****中央发布了《关于废除国民党的六法全书与确定解放区司法原则的指示》，宣告了国民党包括物权法在内的全部法律为无效法律。从此，中国开始进行一个长达近60年的“物权法空白（空置）”时代。

三则，国民党执政当局上上下下吏治不张，军政官员普遍腐败透顶，必然是亡党亡国亡物权法。

土地所有权私有制，本身就是一种腐败无能的制度，是滋生腐败现象的土壤。旧物权法作为一种基本民法，迎合了贪婪的官僚地主阶级的需要，大力推广与肆意张扬土地所有权私有制，有权人可以随意侵占土地，有钱人可以随意圈占土地，这种法律效力完全是反法律效力。

国民党是杂牌党，国民党政府是杂牌政府，国民党军队是杂牌军队，党政军普遍腐败透顶，旧物权法对他们有利的可以畅通无阻地执行，对他们不利的一概不能执行。

譬如，民国民法（物权编）第765条规定：“所有人，于法令之限制范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”国民党一些享有特权的官员，连军令也敢于违抗，如雪崩似的叛变投敌，政令的违抗更不在话下。“得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉”对他们是非常有利的，当然可以在他们中间畅通无阻地实行；“于法令之限制范围内”对他们是非常不利的，当然不能在他们中间贯彻执行。抗日战争胜利后，国民党政权岌岌可危，被迫装模作样地开展“打老虎运动”，抓的是一些蟹兵虾将，蒋宋孔陈四大家族的一根毫毛也不敢动一下。

1947年7月30日，《中央日报》披露，在1年内，孔、宋两大家族的扬子、孚中公司营私舞弊，各盗窃外汇1亿美元。蒋介石的儿子蒋经国当时是“打老虎运动”的领导人，报请国民党魁首蒋介石予以处分，遭到蒋介石的痛骂与斥责，此等大事最后不了了之。这两大家族盗窃的2亿外汇，是美国政府用于支持国民党政府打内战的“命根子钱”，这么严重的一笔巨款他们也敢于盗窃，而且在蒋介石的公然庇护之下逍遥法外。

蒋介石的老婆宋美龄晚年在美国居住，

国民党旧三民主义，就是民权、民生、民主三大主义。这种政策当然是好政策，但是，在蒋介石叛徒集团的罪恶统治下，这种好政策好主义成为挂羊头卖猪肉的摆设。他们在统治区内实行白色恐怖，肆意屠杀共产党员和革命志士，甚至于在刚刚占领台湾时残酷镇压二?二八起义的革命群众1万多人。他们的苛捐杂税多如牛毛，随意摊派与拉壮丁，欺男霸女如家常便饭，国统区内民不聊生，反对声、造反派此起彼伏。

1946年6月8日，国民党政府财政部长俞鸿钧在立法院报告称：本年1至5月，支出为15000亿元，而收入仅2500亿元，其他12500亿元完全依靠发行货币。

1947年，国民党统治区法币恶性膨胀，物价飞腾，与抗战前期相比，法币发行量为23537倍，而同期物价上涨83796倍。财政危机四伏，全年岁出为100万亿元，而岁入仅13万亿元，赤字上升为87万亿元。国民党统治区全年粮食产量与最低需要量比较，稻谷约缺6000万担，小麦约缺5600万担，广大农民与城市工人、市民在饥饿与死亡线上苦苦挣扎，到处饿殍遍野。

百度中国历史吧记载，民国大饥荒，饿死2亿人（大秦国左丞相文）。美国驻华大使司徒雷登说过，1949年以前，中国平均每年有300万～700万人死于饥饿，民国时代曾经饿死过2亿以上人口。

内战打到1948年的下半年，国民党法币的发行量由抗战胜利时的5万亿元快速上升至1948年8月的604万亿元，造成了民间的恶性膨胀。1948年5月，购买一石（100市斤）大米竟要4亿多金圆券。

《蒋介石详传》介绍，国民党从大陆运台的黄金先后达875吨，约合28000000两。加上白银和外汇，共从中国大陆卷走财富折合当时的美元10亿多。他们拿着这些脏款到台湾大肆收购地主的土地，国民党遂成为台湾地区最大的地主。

——这就是国民党鲸吞豪夺式的“物权法”。

第二，分属不同形式、不同内容和不同物权法体系、不同物权制度的两种物权法。

1、形式上的区别

（1）新物权法的结构

新物权法，重点地有针对性地改革了旧的结构形式，编排次序为：第一编总则共3章，第二编所有权共6章，第三编用益物权共5章，第四编担保物权共4章，第五编占有共1章。附则共2条。编目以下才是具体的章，共有19章。

第1章基本原则，第2章物权的设立、变更、转移和消灭，第3章物权的保护，第4章一般规定，第5章国家所有权和集体所有权、私人所有权，第6章业主的建筑物区分所有权，第7章相邻关系，第8章共有，第9章所有权取得的特别规定，第10章一般规定，第11章土地承包经营权，第12章建设用地使用权，第13章宅基地使用权，第14章地役权，第15章一般规定，第16章抵押权，第17章质权，第18章留置权，第19章占有。附则。

（2）旧物权法的结构

旧物权法，编排次序为：通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等共10章。整部物权法为一编目，展现出来的是每一章的章目。

2、内容上的区别

新旧两种物权法中，都有通则、所有权、地役权、抵押权、质权、留置权、占有这7种物权类型，只是定义上对于某些物权有些区别。其余的12章规定，是新物权法独有的内容。

两者之间的主要区别，是新物权法涵盖4种物权主体，客体内容大幅度增加，普通物权法、担保物权法与制度物权法、政策物权法、技术物权法体系样样齐全，充分体现了21世纪中国特色社会主义宏观物权法的比较优势。旧物权法仅仅规定1种物权主体，客体内容也很单调，仅仅涵盖普通物权法、担保物权法和少量技术物权法体系，显示出20世纪半资本主义、半封建官僚主义微观物权法的劣势。

显而易见，新物权法比旧物权法，在内容进行了大幅度的改进与充实，科学性、公平性、概括性、逻辑性、实用性大大增强，以现代性、系统性、科学性、实用性、严谨性、趣味性、深奥性和广谱性为特长，非常适用现时代的国情、社情与民意，实为世界物权法学史上的经典之作。

一看所有权概念的定义。

（1）新物权法的所有权定义

所有权，是整部物权法中最显赫的物权，在普通物权法系中是王牌物权，所有的其他物权都是围绕所有权展开物权关系的。对于这种核心概念的科学定义至关重要，标志着物权法立法质量的保证与法律效力的延伸。

新物权法第39条漂亮地明确规定：“所有权人对自己的不动产或者动产，依法享有占有、使用、收益和处分的权利。”

上述规定，已经是全世界最标准的所有权定义了。所有权的4项权能非常全面而完全正确。多一个字不行，少一个字也不行，就是这样的字斟句酌，恰到好处。

注意：

关于所有权人。这里是“所有权人”，而不是“所有人”。所有权人，就是特定的一类物权人，任何人也无法与这种人混淆在一起。“所有人”也许是所有权之人，也许是“全部的人”，歧义就在这里。是法律的，必须精确到位，绝对应当避免歧义性的字眼。

关于自己。所有权是自物权，享有占有、使用、收益、处分的自主权。凡是他人之物，不能建立自物权，不能享有自主权。否则，就会形成不当占有、不当得利，甚至于形成非法地侵占他从之物。

关于不动产或者动产。这些都是有金钱价值和交换价值的财产，只有财产才能与收益权挂钩。可惜的是，有些物也可以产生所有权，但只有物权价值，没有金钱价值和交换价值，就无法产生收益权。

关于依法。所谓依法，也是很有讲究的。依照法律，依照法规，依照政策法规，依照部门法，依照地方法，依照解释法，都是“依法”。诚然，首选的是“依照法律”。在没有法律规定的情势下，可以依照行政法规、政策法规或者部门法规、地方法规以及司法解释。

关于权能。权能，表示所有权之核心权力，即不能多确认，也不能少确认，更不能模棱两可式的确认。新物权法将所有权的权能概括为4大权能，是世界上最完整、最精确的所有权定义。而且，所有权的正确定位，有利于用益物权的正确定位，理论与实践意义非常重大。

（2）旧物权法的所有权定义

旧物权法第765条规定：“所有人，于法令之限制范围内，得自由使用、收益、处分其所有物，并排除他人之干涉。”

上述规定，有二大瘕疵。

一是所有权权能不齐备。将所有权的权能定位于使用权、收益权、处分权这三项权能之中，缺少了占有权这种原始性权能，就是一种不完整的规定，势必影响到原理的认识与实践的应用。

客观地说，所有权人对于自己之物，既可以亲自直接占有，也可以间接占有，也可以委托他人占有。

直接占有的，为封闭式占有权。

间接占有的，为开放式占有权，主要形式是以占有合同与用益物权人达成协议，让用益物权人直接占有所有权人之物，所有权人由直接占有变成间接占有，并形成一主一从、一直接一间接式的占有关系，其他的占有关系，由所有权人决定准照用益物权人的占有形式实行。

委托他人占有的，为半封闭式、半开放式占有权。如所有权人委托他人保管、管领、使用其物，日常性的占有权是通过他人之手行使的，不是所有权亲自行使的。

占有权是所有权之基础性权能，缺少这一项权能，很有可能将自主性权能变成非自主性权能。如单位和一台办公桌让员工使用，单位的账款让收款员去收取，单位的产品让员工去销售，所有这些占有权、使用权、收益权和处分权，都是非自主性权能。

倘若所有权人不能享有占有权，那么，所有权人的占有只能是算作一种占有的事实，而无法定义为占有权。

但是，关于占有的事实，包括有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有共4种类型，其中的无权占有、善意占有、恶意占有都不具备占有权之权能，不属于所有权应有的品质。

所有的物权法之首要任务，就是确认物权。旧物权法对于关键物权—所有权的占有权没有确认，或许意味着任何人也可凭白无故的占有所有权人之物，而不承担法律责任；或许意味着所有权人对于自己之物，不能自由占有，更不能自主占有。

我们不知道国民党当权者，到底是真不懂起码的物权法原理，还是假不懂起码的物权法原理；到底是故意为之，还是一时的疏忽大意。

有一点完全是可以肯定的，旧物权法照猫画虎地抄袭日本物权法中所有权的规定。《日本民法典?物权》第206条粗陋地规定：“所有人于法令限制的范围内，有自由使用、收益及处分所有物的权利。”

旧物权法仅仅在日本物权法后面增加了“并排除他人之干涉”的8个字，主要内容都是逐字逐句的抄袭。幸运的是，日本政府没有向国民政府起诉，没有行使保护版权、著作权的损害赔偿请求权。

二是仅仅强调遵守法令非常狭隘，也不准确。

众所周知，法律是立法机关制订实施的，具有最高的法律效力。法令是政府或者军队作出的，法律等级和法律效力比立法机关制订的法律要低一个档次。

旧物权法抛开“法律”的关键词语，却刻意选择“法令”的关键词语，标志着政府或者军队的法权优于立法机关的法权，标志着独裁政府或者独裁军队不受立法机关和法律的监督，标志着“法令”可以无条件地取代“法律”。

制订物权法和定义所有权都是极其重要和非常严肃的事情，然而，国民党当局者却这种重大项目当作了文字游戏，并以此来游戏4亿5千万的平民百姓。

旧社会，绝大多数人民读不起书，文盲、半文盲占人口比例的大多数。大多数读书人是毕生读四书五经的，是之乎者也那一套诘屈赘牙的东西，看不懂白话文。至于物权法这种法律，又是全世界自古以来最深奥的法律之一，又是破天荒地在中国出现，别说状元、榜眼、探花之类的顶尖知识分子看不懂，就连许多法律专家也不一定能够看得懂。

那么，那些无良的立法者，存心要在里面搞鬼，以其天下最绝密的东西与4亿5千万人玩文字游戏，想玩死谁就玩死谁。

国民党当局真正是“文武双全”啊。

文的嘛，千方百计、别出心裁、居高临下、暗渡陈仓或者偷梁换柱地大肆玩文字游戏。当然，文字游戏嘛，远远不止所有权的定义，远远不止旧物权法，远远不止“六法全书”。什么“共产共妻”啊，什么“共产党一定要消灭私有财产”啊，什么“共产党是红（洪）水猛兽”啊，如此等等，不一而足，时刻开动宣传机器打精神战争，蛊惑人心，唯恐天下不乱。

武的嘛，见到日本鬼子一溃千里，见到革命人士“宁可错杀一千，决不放过一人”，第一次打内战不过瘾，就来第二次、第N次，大江南北、长城内外，血雨腥风，血流成河啊。他们在中国大陆统治38年，完全是以大独裁者蒋介石为首的军政府残暴统治、独裁统治的白色恐怖统治。

中国有句古话：“秀才遇到兵，有理说不清”。以大独裁者蒋介石为首的军政府制订漏洞百出的物权法，有什么道理可讲的？好吧，这所有权一乱，就一乱百乱了；这土地私有化一乱，就一乱百乱了。代表官僚资本家、官僚地主阶级的所谓“物权法”，真正是代表三民主义的产物吗？真正是活见鬼了！

再看用益物权的定义。

（1）新物权法的用益物权定义

新物权法第117条漂亮地明确规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

上述定义含有以下几点意义。

一是界定用益物权的权能，并与所有权的权能明确区分开来。

前面已经规定了所有权的4项权能，这是一种完整而准确的权能。后面规定了用益物权的3项权能，为是一种不完整而相对准确的权能。用益物权人自主无权处分他人的不动产或者动产，只是所有权人授予处分的除外。

关于用益物权的定义，《物权法草案》中是这样规定的：“用益物权人在法律规定的范围内，对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利。”（摘自《物权法草案（参考）》第36页）将用益物权固定在不动产这种对象上，将动产排除在外。

有专家学者认为，用益物权固定在不动产方面合理一些。因为不动产是不可移动的，所有权人对标的物是容易监控的，用益物权人也是容易行使占有权的。然而，动产是容易移动的，所有权人对标的物不容易进行实时监控的，用益物权人也不能轻易行使占有权。

既然如此，为什么在修改、制订时却将动产与不动产并列一起，也作为用益物权的一个类别同等对待呢？

确切地说，用益物权一般以不动产为客体，多以不动产尤其是土地为使用、收益的对象。不动产尤其是土地的稀缺性、不可替代性且性价比较高，以及土地所有权依法不可移转性，致使在土地等不动产上设立用益物权益处多多，成为经济发展、社会发展和物尽其用的必然要求，对所有权人和用益物权人双方都有益处。而动产的特性，决定了通常可以采用购买、租用等方式取得所有权和使用权。

关于动产的租用，这就引起我们从另外一个角度进行思考。所谓租用，就是租用人有偿使用他人的动产，首先需要对他人的动产行使占有权，才能继续行使使用权、收益权。至于，所有权人出租动产后，自己对于自己的占有控制权存在漏洞，使用权人行使占有权有一定的弱势或者麻烦，完全是可以通过法律关系、法锁关系、合同关系、物权关系的规则来进行规范与控制的。

倘若仅仅规定了不动产用益物权，忽略了动产用益物权，动产方面的用益物权怎么进行规范呢？通常，讲使用权，法律规定使用权，仅仅指不动产使用权，一般见不到动产使用权。有的国家如德国物权法、法国民法典，并没有明确规定把动产用益物权剔除出去，他们至今承认动产用益物权的存在价值。因此，将动产用益物权在物权法确定下来，是完全必要的，也是早有法律先例的。

二是将用益物权关系法中的子关系法予以安排，在确认普通物权方面更上一层楼。

用益物权，是与所有权、担保物权并列的三大物权之一，在普通物权法系中物权地位仅次于所有权。可以与所有权结对组成高低两级式物权关系，也可以与其他用益物权结对组成平级式物权关系，甚至还可以与其他他物权结对组成其他的物权关系。

新物权法将用益物权准确定义、定位后，接着将自然资源型用益物权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权等5大子项目的用益物权一一确定。其中，土地承包经营权、划拨型建设用地使用权是重要的法定用益物权，不同于意定的用益物权，物权保护的法律效力很高。

三是将用益物权精确定格在物权上，债权式用益权、权利式用益权已经被撇开。用益物权是新物权法的专用名词，是整个大陆法系国家和整个英美法系国家不曾出现过的新词汇。

用益物权，就是物权式用益权。中国21世纪的新型物权法，并不机械地沿袭世界旧物权法“用益权”的概念，将债权式用益权、权利式用益权剥离开来，主题贴切，概念精确，恰到好处。

关于用益权，德国物权法规定了物上用益权、权利用益权和财产用益权三种类型。所谓“物上用益权”就是“用益物权”。

权利用益权，属于“准用益权”，有的权利可以依照物上用益权的办法设定与行使，有的权利不能依照物上用益权的办法设定与行使，总体上比物上用益权严格得多。

财产用益权，实为债权式用益权。特定条件下可以转化为物上用益权，以金钱受偿债权的是债权式用益权，以标的物受偿的是物权式用益权。

债权式用益权，包括普通、担保两种债权式用益权。倘若在“用益物权”编中承认债权式用益权，里面的内容就会出现混乱的局面。中国新物权法已经注意到这一点，并实行了隔离措施。

（2）旧物权法对用益物权无定义

物权法对用益物权无定义，是绝大多数大陆法系国家普遍存在的弊端。中国旧物权法也概莫能外。

即使是德国物权法那样规定“物上用益权”，也顶多算作半个“用益物权”的定义。

德国民法典（物权法编）第1030条粗略地规定：“（1）一物可以因设定负担而受利益的人有权收取此物的收益方式设定负担（用益权）。（2）用益权可以因排除个别收益而受到限制。”这里面的句式很累赘，没有权能上的说明，是一种模糊性的概念。德国民法典对于所有权的概念是模糊性规定的，连锁反应到用益物权概念的模糊性。

中国旧物权法，关于用益物权的子项目内容是有的（尽管不全面），但无用益物权的定义，这一点甚至于不如德国物权法的有关规定。

三看担保物权的定义。

新物权法第170条对“担保物权”作出了明确规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”

第171条第2款对“反担保”作出了明确规定。此后，对于抵押权、质权、留置权等都分别作出了明确规定。

“担保物权”这种概念，是中国21世纪新型物权法首创的新概念。其他大陆法系国家的物权法、英美法系的普通法都是未作具体规定的。

中国之担保物权法部分，是在担保法、担保法基础上进行大幅度改进的产物，增加了大量的担保财产、担保权利，由此变得更加符合21世纪当代物权法的实际水平。

中国旧物权法，关于担保物权的子项目内容是有的（尽管不全面），但无担保物权的定义，同样显得零散与混乱。此处略去不表了。

第三，新旧物权法的相同之处与其他不同之处。

1、相同之处

新旧物权法的相同之处，还是有的，但是不多。主要的是以下几种类型的物权。

（1）地役权

关于地役权，就是调和土地所有权人与土地利用权人地权关系的务实性物权。土地所有权人以可容忍的义务，向地役权人提供需役地，以满足地役权人行使通行权、引水权、蓄水权、排水权、管钱铺设权、建筑物空间利用权等方面的需要，从而使得有限的土地资源发挥出应有的效用。

普通物权法体系中唯一能够以法定形式与所有权抗衡的，就是地役权，也是罗马法的优良品种之一。地役权是具有博爱价值观的普通物权，具有解决地权矛盾、平整地权关系、提高不动产利用率、共益性质突出和互利互惠等优点，从奴隶社会、封建社会、资本主义社会到社会主义社会，都是非常适用的良好物权之一。

新物权法中的地役权，是新社会最为扁平化的土地利用权。由于新中国统一实行了土地公共所有制的缘故，城市中的市政建设事业基本为公有制，且通行权、引水权、蓄水权、排水权、管钱铺设权、建筑物空间利用权等地役权执行过程中是相当容易的。只是农村、农业地役权比城市、工商业地役权所产生的矛盾多一些而已。

旧物权法中的地役权，是旧社会最为扁平化的土地利用权。旧社会的城市规模小，工商业很不发达，城市、工商业地役权的比例关系远远不及农村、农业地役权。由于普遍存在土地私有化、公权私化等腐败现象，全国城乡的地权矛盾相当普遍且相当严重，地役权法规定以后，客观上可以适当缓和一下土地所有权与土地利用权方面的矛盾。

新旧物权法中的地役权，仍然具有细微的差别。新物权法中地役权人无偿利用他人土地的现象非常普遍，旧物权法中地役权人有偿利用他人土地的现象非常普遍。

（2）抵押权、质权、留置权

抵押权、质权、留置权，统称为担保物权。

原始形态的担保，就是定金、违约金的担保，相当于普通债权法和普通法锁关系的范畴，古代罗马法主要是这两种形式的担保。

高级形态的担保，就是标的物或者标的权的担保，相当于担保债权法和担保法锁关系的范畴，这是近现代大陆法系式的担保。

抵押权、质权、留置权这些担保物权，都是趋利性、自益性、经济性物权，均来自经济社会，反过来以法律的形式为经济社会服务。历史经验证明，这几种担保物权得以明确规定后，为缓解讨债难、破解融资难等难题起到了非常重要的杠杆作用。

新旧物权法不约而同地明确规定抵押权、质权、留置权及其担保关系，而且不存在或者基本不存在政治分歧，两法之间的共同之处多于不同之处。

2、其他不同之处

本文前面大量介绍了新旧物权法之间的不同之处，具体来说还有其他一些不同之处。

（1）新物权法有的

新物权法有国家、集体、其他人主体的，旧物权法没有；

新物权法有制度物权法、政策物权法的，旧物权法没有；

新物权法有公共利益保护主义和国家利益中心论的，旧物权法没有；

新物权法有国家所有权、集体所有权的，旧物权法没有；

新物权法有土地所有权公共所有制的，旧物权法没有；

新物权法有征收、征用规定的，旧物权法没有；

新物权法有无形物所有权的，旧物权法没有；

新物权法有业主建筑物区分所有权的，旧物权法没有；

新物权法有不动产相邻关系的，旧物权法没有；

新物权法有无土地承包经营权的，旧物权法没有；

新物权法有有偿使用建设用地使用权的，旧物权法没有；

新物权法有无偿划拨建设用地使用权的，旧物权法没有；

新物权法有房随地转、地随房转规则的，旧物权法没有；

新物权法有住宅建设用地使用权续期制的，旧物权法没有；

新物权法有农村集体宅基地使用权的的，旧物权法没有；

新物权法有禁止土地所有权抵押、私自转让的，旧物权法没有；

新物权法有知识产权加入权利质权的，旧物权法没有；

新物权法有登记对抗主义的，旧物权法没有；

新物权法有物权设立、变更、转移、消灭的，旧物权法没有；

新物权法有登记生效、交付生效、合同生效分别规定的，旧物权法没有。

新物权法的物权节目与词汇高达数以千计，旧物权法没有。

新物权法的一部法理学专著版面字数长达500万字，旧物权法理论专著从来没有。

其他从略。

（2）旧物权法有的

旧物权法有土地所有权私有制的，新物权法没有；

旧物权法有土地所有权自由抵押、转让的，新物权法没有；

旧物权法有永佃权的，新物权法没有；

旧物权法有典权的，新物权法没有。

旧物权法有被新政权废除规定的，新物权法没有。

其他从略。

二、一般分析

新物权法跟旧物权法相比，具有以下几个特点。

第一，是当代的宏观物权法。

私法与公法、民法与商法融为一体，城市圈物权法与农村圈物权法相得益彰，各种物权主体完整，各种物权客体圆满，各种物权关系都有相应的生态环境，物权制度恰当自然，物权文化首屈一指。这是旧中国物权法中不曾有过的宏观物权法。

旧物权法载于《中华民国民法?物权》，由南京国民政府于1929年11月30日公布、1930年5月5日施行，作为中国近代立法史上第一部正式颁布实施的物权法在中国大陆施行了近20年，在台湾从1949年算起也有60多年。从第966条至第759条共计210条（2007年11月30日修改增加至251条），分为通则、所有权、地上权、永佃权、地役权、抵押权、质权、典权、留置权、占有等共10章。除“永佃权”部分的9个条款、“典权”部分的17个条款是旧物权法所独有的以外，其余的是与最新物权法雷同的地方。

《民国物权法》是承接《大清民律草案》和《中华民国民律草案》物权编的成果，实际上是师从德国物权法和日本物权法基本思路的结果。同属于私法或者资本主义性质的物权法，质量上却不及日本物权法，质量上和数量上更不及德国物权法。日本物权法也共分10章，现存243条（另有施行法17条），不动产与动产权利条理分明，逻辑清晰，脉络有致，实用性也较中国旧物权为强。

《民国物权法》即旧中国物权法，简称旧式物权法，与日本物权法一同面临着着一个最大的尴尬境地，就是随着工业化、城市化的冲击和农业附加值低现象的延续，永佃权日渐式微，大多数已经成为镜花水月。

《日本民法典施行法》是1898年6月21日公布、1898年7月16日施行的。该施行法第47条将永佃权的基准年限定在50年，《日本民法典》第278条的存续期间定为20年以上50年以下。名义上永佃权物权法是保护佃农长期的农用土地租赁权的，实际上是保护地主阶级的根本利益和长期利益的。况且这种农业性质的物权法的永佃权生命力是不会太长的。

中国台湾实行旧式物权法之第842条规定：“称永佃权者，谓支付佃租永久在他人土地上为耕作或牲畜之权。永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租赁之规定”，永佃权最高期限是无限期的，比日本的最高期限50年更长。永佃权是有偿使用的农用土地租赁权，不能与中国大陆的无偿使用的土地承包经营权相提并论。新物权法的土地承包经营权，分为耕地、林地、牧草地之类的土地承包经营权，最短的期限是30年，最长期限是70年以上，承包权人不但不需要向任何人交地租，甚至于还有政府的农业补贴费。永佃权人必须要向地主交地租，至于台湾的“三七五减租法”可以减轻佃农的一些压力，毕竟是治标不治本的改良主义办法。

德国物权法现存552条，德国民法典总则中和债务关系法和其他编章中，也有不少于552条的物权法之类的规定。不动产与动产权利、所有权与用益权等权利条理分明而很精致，逻辑性和实用性更强，光用益权就包括物上用益权、权利用益权和财产用益权三大品种，没有列举不合时宜的永佃权，减少了农业圈物权法内容，仅最高额抵押权的条款较中国旧物权法逊色一些。德国物权法中没有永佃权的规定，有物上用益权、权利用益权和财产用益权和限制人役权的规定，这跟中国旧式物权法有永佃权的规定形成了明显的对比。

2007年3月16日公布、当年10月1日实施的《中华人民共和国物权法》虽然也只有247条，已经是具有较高质量水平的新型物权法。体裁上是公法、共法、私法以及普通、担保、制度“三法合一”的当代新式物权法，是城市圈和农村圈物权法“二法合一”的当代新式物权法，是公益型和自益型物权法“二法合一”的当代新式物权法，具备了宏观物权法的基本特征，所以从法理逻辑上到实际应用上已经超过旧中国物权法的水平。

新式物权法的物权主体是4个以上，而旧物权法仅仅是私有人一个；新式物权法的物权权能清晰、不动产与动产的权利与义务清晰，自由物权与限制物权清晰，优先物权与与一般物权清晰，各种物权的主体与客体之来龙去脉清晰，各自的法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系清晰，所有这些都是旧物权法所不能做到的。旧物权法甚至于将相邻关系的一些不动产消极物权当作了不动产所有权的主要组成部分，确实有本末倒置或者喧宾夺主之嫌。诚然，中国新式物权法没有典权方面的规定，这一点是不如旧式物权法的。

第二，是全效能的物权法。

普通物权法与担保物权法融为一体，并有相当多的制度物权法条款，整体上增强了新式物权法的效能、效用与效力，形成了全效能的物权法。这是旧式物权法所不具备的效力优势。

旧式物权法主要立足于农业社会和纯粹私有制的陈旧物权法，难以见到制度物权法，也难以形成“三法合一”式的宏观物权法。其实旧式物权法中有很多内容已经失效或者基本失效。

譬如，永佃权制度在七十年前的旧中国兴许有一定的法律市场，因为那时的旧中国纯粹是个农业国，需要平衡自耕农与佃农之间的收益租赁关系。然而，如今的中国大陆是个土地公有制社会和基本上的工业化、城镇化社会，农用土地基本上是免费使用的；中国台湾的土地国有化水平也达到了40%以上，工业化、城镇化水平也很高，同样地也减免了农业税，台湾农村的合作化、集体化水平也相当高，永佃权制度在当今社会已经是名存实亡了。台湾的土地法是很严格的制度物权法，而台湾的物权法是松松垮垮的物权法，没有与制度物权法衔接起来，影响到法律关系、法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、对世关系、人事关系的协调性与平衡性，对于适时地保护国有资产有不利的一面。

台湾土地法第16条规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”而台湾所适用的旧式物权法即“民法”第860条却规定：“称抵押权者，谓对于债务人或第三人不移转占有而供担保之不动产，得就其卖得价金受清偿之权。”是否意味着土地所有权也可以抵押与转让呢？是否意味着担保物权法可以与制度物权法争吵、打架呢？而中国的新式物权法是不允许土地所有权抵押与转让的，也是不允许担保物权法与制度物权法争吵、打架的。

中国的新式物权法里面，关于制度物权法的内容是很多的。所有权、用益物权里面的不动产很多名义上是普通物权法的内容，而实质上添加了制度物权法的内容。如全民所有制和集体所有制的优先财产权，建设用地使用权、土地承包经营权等不动产财产权，都是宪法和行政经济法等特别法早已规定死了的。所有这些重要规定的内容，是旧式物权法所不能比拟的。担保物权法里面，表面上也看不出有多少制度物权法的内容，但在限制性、禁止性担保物权系列中主要是受制度物权法规定的制约。

第三，实用性和前瞻性更强。

中国21世纪的物权法与旧物权法的比较优势，除了以上两个重点以外，还表现出更好更强的实用性和前瞻性。即使中国倒退到资本主义市场经济社会方面来，但土地所有权公有制的大原则、大方向是永远不会改变的。

中国在世纪之交之际，经过13年磨一剑，终于修成符合中国国情、符合国家基本的经济制度、符合宏观物权法理逻辑的新型物权法，具有一定的实用性和前瞻性。各种物权人都可以从新式物权法中找到属于自己的物权座位与座标，也不用担心谁欺骗谁、谁欺负谁的问题。即使是自己的财产被政府征收了，也不用担心没有补偿。政府的权力再大，当限制的同样地会受到法律的限制。新型物权法，是真正的上管天、下管地，对于任何单位与个人都得管一管，包括政府机关和政府官员在内。

新型物权法的前瞻性，主要是指很多法律是留有余地的。意思是说，本物权法解决不了的问题可由其他的法律来解决；现在解决不了的问题，等到将来解决。如第5条“物权的种类和内容，由法律规定”，第10条第2款“国家对不动产实行统一登记制度。统一登记的范围、登记机构和登记办法，由法律、行政法规规定”，第38条第2款“侵害物权，除承担民事责任外，违反行政管理规定的，依法承担行政责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任”，第202条“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”等等，既省略了篇幅，又留有余地，又有一定的前瞻性。所有这些特殊的规定，在旧式物权法是找不到的。

有的人在网络上放言“谁谁谁抄搬谁的物权法内容”。有必要这么大声嚷嚷么？中国大陆官方巴不得中国台湾方面抄搬《中华人民共和国物权法》呢！抄搬得越多越好啊，完全抄搬是最好的了！为了更好的宣传新式物权法，中国最高立法机关是不讲物权法著作权的，大方得很！如果中国大陆官方与中国台湾方面进行立法交流，在一个国家之内交流是再正常不过了。中国在起草新式物权法前，还专门请了德国民法学家来指导工作和学术交流呢，他们还一个个的非常热情洋溢、欢欣鼓舞呢！

21世纪中国物权法的最大遗憾，就是没有一鼓作气地制定成《中华人民共和国物权法典》，现有极其宝贵的立法资源没有得到充分利用。笔者预测，这是一种不可抗拒的发展趋势，未来海峡两岸的14亿同胞们能够一睹物权法典的芳容，享受这宏伟壮观的饕餮盛宴！

第977章 当代物权法百科全书小辞典初稿940-2

第977章当代物权法百科全书小辞典初稿940-2