第935章当代物权法百科全书小辞典初稿901-2

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当代物权法百科全书小辞典初稿901-2

不动产的无权占有

一、基本概念

1、定义

不动产的无权占有，是个专权化的自物权或他物权无权占有体系，因为有权占有方面一般会涉及到先占特权，故无权占有方面也是会涉及到专权化的，推定时变得复杂一些。可以肯定的，不动产无权占有的恶意占有远多于善意占有。

不动产无权占有的推定，主要是由制度物权法作向导的，民法、物权法等普通法只不过是从属性规定。

中国涉及到土地资源与土地占有关系的法是最密集的，占份量最重的不是法律，而是行政法规、法令、条例、条令、规章制度与政策，下位法与下下位法占了绝大多数份额。

抵制、防止、消灭不动产的无权占有尤其是恶意占有，已经不是局部性的一般问题，而是世界性的巨大难题。其中，各个国家、各个地区掀起轰轰烈烈又旷日持久的“圈地运动”，已经造就了数十亿地奴与房奴。因此，不动产的恶意占有已经是全世界最大的公敌！

不动产的无权占有，应当包括善意占有与恶意占有两种类型。

因为中国没有实行统一的不动产登记制度，一些承包地、自留地、拓荒地、历史上遗留下来的宅基地，以及城乡之间的供役地、需役地等，都是采取自愿登记的办法进行物权公示的，其中有相当一部分土地使用权没有进行登记，这就为不动产善意占有创造了一定的条件。

中国实行的是土地所有权二元化制度，城市土地与农村土地、国有土地与集体土地交界处有很多四至不清的地方。土地、地上随着物以及地上构建物等不动产，很容易发生恶意占有或者善意占有的事件，而且查处起来不是那么顺利，有相当一些恶意占有人的损害赔偿责任几十年来一直没有得到追究。

值得一提的是，同样是不动产的无权占有，土地公有制国家与土地私有制国家有着本质的区别。

区别一：所有制关系法的区别。

土地公有制国家已经把土地所有权已经定格化了，即使土地使用权可以变动，但土地所有权的性质不能随意改变，否则，就是构成恶意占有了。至于善意占有，仅仅在于土地使用权方面可能发生。

土地私有制国家，对于土地所有权是可以自由变动的，这样就缩小了恶意占有的范围，让与了善意占有的空地。

区别二：所有权关系法的区别。

土地公有制国家或者土地私有制国家，都分为可流通的与不可流通的房屋所有权，占有权利的推定上基本上可以保持一致。

由于两种土地所有权制度的差异，土地买卖自由就有很大的差异。

在中国，随意抵押、转让、买卖土地所有权是违法的，买卖土地的权利限于县级以上人民政府主管部门。农用地、宅基地以及农民的房屋买卖都受到专地专用制度的限制，物权变动的可能性很低，有权占有人甚至成为无处分权人，违法占有人往往是恶意占有人，很少是善意占有人的。

在西方国家，私人也可抵押、转让、买卖土地所有权。法定的恶意占有人与善意占有人相对较少发生。

区别三：其他物权关系法的区别。

由于所有制关系法、所有权关系法的区别，导致了用益物权关系法、担保物权关系法上的区别。

以用益物权关系法而论，中国很少有农用地、建设用地自由出租的。西方国家的城乡土地出租是很自由的，甚至专门规定了“收益租赁权”之类的物权变动对象。

以担保物权关系法而论，中国很少有农用地、建设用地自由抵押的，质权中仅仅限于动产。西方国家的城乡土地抵押、出质是很自由的，甚至专门规定了“不动产质权”之类的物权变动对象。

这样一比较，再次表明：土地公有制国家之不动产无权占有范围，大于土地私有制国家之不动产无权占有范围；前者的恶意占有对象多于善意占有对象，后者的善意占有对象多于恶意占有对象。

区别四：是否合同关系决定占有权的区别。

土地公有制国家，公共所有制具有对于自然资源占有的特别优先权，不动产之有权占有与无权占有，多数以法定的条件与关系为准，依据合同关系发生物权变动的是为其次。

土地私有制国家，公共所有制具有对于自然资源占有的特别优先权也或多或少地存在，但占有范围较小。因为土地交易自由的缘故，由合同关系发生物权变动的概率较大。不动产的无权占有，很大程度上是从合同关系中辨析出来的。

2、推定方式

首先，我们再回顾研讨一下有权占有与无权占有的推定方式。

物权法第241条对于有权占有作出了简要规定，表示以下两层意思。

一是动产的有权占有。对于动产，在没有相反证据的情势下，占有人对占有物行使的权利，推定为其合法享有。

这是一种简单的推定方式。实际上，一般流通领域和可交换的动产比较适合这样的推定方式；对于限制、禁止流通领域的动产和限制交换、禁止交换的动产，需要结合特别法、专门法采取另类特别的推定方式。

二是不动产的有权占有。对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的公示办法。

占有的权利推定规则，对于登记生效主义和登记对抗主义分别对待。

适用登记生效主义的，原不动产未登记就属于无权占有，物权变动时，同样是无权占有。如有偿出让的建设用地使用权，会出现此类情形。

适用登记对抗主义的，原不动产未登记不一定属于无权占有，物权变动时，不能对抗善意占有第三人。但是，善意第三人很可能属于无权占有。

譬如，依据法律规定分配给村民承包地的，承包人对于农用地享有土地使用权，但没有经过不动产登记机构登记；第三人在不知情时取得该承包地，很可能属于无权占有。当有权占有人向无处分权人请求返还该承包地时，善意第三人得向有权占有人返还其占有的承包地。善意第三人因此造成损失的，无处分权人应当向善意第三人赔偿损失。

注意事项：

（1）在提倡登记生效主义的同时，要注意保护不动产取得人的交易安全。

譬如，当事人订立房屋买卖合同，并将房屋交付买受人占有居住，于未办理房屋所有权转移登记的情势下，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性，受法律保护。

注意这里的字眼“买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有物权属性”的中心思想，此处的“物权属性”，不同于债权属性，可以不受诉讼时效的限制。此类房屋买卖合同，既有债权性质的，又有物权性质的，对于买受人权利的保护重点在于物权的保护。倘若这个概念不弄清楚，就会将不动产的有权占有当成了无权占有，这叫“失之毫厘，谬以千里”。

如果当事人或者法官，不从物权法角度来论证有权占有与无权占有，不知道“物权优于债权”的道理，就很容易把事情弄反、搞砸。诚然，这是物权法的比较优势，连合同法、担保法都没有这样的比较优势。

（2）即使是物权变动登记的对象，仍然适合不动产占有权利推定的规则。

有物权法解读文本的观点认为：“对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权变动已经有登记作为更有公信力和权威的办法，占有的权利推定已经没有发挥作用的余地。”

应当说，上述的论证证据并不是圆满的、周全的，有一些是不符合具体实际的。所谓“占有的权利推定已经没有发挥作用的余地”的结论，是不能一概而论的。

一则。倘若，应当登记的不动产或者动产已经登记，并且该登记的内容与权利是完全真实有效的，上述结论可以成立。倘若，已经登记了，但资料内容不真实，需要作出有效证据的推定。

譬如，农村宅基地有些登记了的，却出现资料内容不真实的，这样的情况在农村并不少见。不动产登记的权限在县市一级登记机构，县市政府带头违法征地、批地、用地的时有发生。

由此可见，不动产有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的性质推定，不仅仅是对民事、私事主体的，还包括对公事、政事主体的；不仅针对未登记的，还有针对已经登记了的。

总之，“占有的权利推定已经没有发挥作用的余地”是很武断的。

二则。倘若，应当登记的不动产或者动产没有登记，肯定需要作出有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的性质推定。

中国的许多不动产和动产是采取登记对抗主义方针的，不是完全登记的，或者有的登记是不完整、不真实的，肯定需要作出有权占有与无权占有、善意占有与恶意占有的性质推定。

上述提到，一些承包地、自留地、拓荒地、历史上遗留下来的宅基地，以及城乡之间的供役地、需役地等，都是采取自愿登记的办法进行物权公示的，这是不动产登记对抗主义的类型。

另外，动产登记法对于船舶、机动车、航空器等，都是采取自愿登记的办法进行物权公示的，这是动产登记对抗主义的类型。

不动产和动产是采取登记对抗主义方针的，并不强迫物权变动人进行登记，仅提倡自愿登记。不登记不是没有效力，而是效力很低，不能对抗善意第三人的占有。所谓善意占有，也是无权占有的一种轻量级的占有形式。

其次，我们再回顾研讨一下善意占有与恶意占有的推定方式。

这里的无权占有，按照民法学家的思路，主要限于普通物权法之无权占有。

以占有是否具有法律上的原因为标准，占有可分为有权占有与无权占有。

（1）有权占有。如所有权人、土地承包经营权人、承租人等均根据所有权、土地承包经营权、租赁权而占有标的物，属于有权占有。其中，土地承包经营权是法定的土地占有权，租赁权是意定的占有权。

（2）无权占有。如不动产产权不清的，违反土地用途或者权利性质而占有的，非法占用和取得土地的，违章建筑和违法建设、违法经营的，地上权、地表权、地下权、地役权不符合法律规定的等，一般推定恶意占有。

以无权占有人是否误信其占有为有权占有和无权占有为标准，可分为善意占有与恶意占有。

（1）善意占有是指占有人不知或者应当不应当知道其无权占有的权利而进行的占有。

善意占有人对其占有不动产的占有、使用、收益、处分是否承担法律责任，因为情况复杂，故普通法律并无明文规定，或者可根据习惯法、道德法或者逻辑法等民事处理办法来正确对待。但是，明显违背公序良俗等民事原则、损害公共利益的善意占有人应当承担法律责任。

未支付合理价格而善意占有房屋等不动产的善意占有人，负有妥善保管不动产和返还原物的义务，对于有权占有人造成损害的，需要与恶意占有一样的负有损害赔偿的责任。

（2）恶意占有是指占有人明知或者应当知道无占有的权利而进行的占有。

理论上，恶意占有人占有、使用、收益和处分他人的不动产都是需要承担法律责任的，而其不当使用或者使用不当，致使该不动产或者动产受到损害的，恶意占有人应当承担赔偿责任。这种责任是无限责任，包括正常的机械磨损或者财产本身的消耗在内，全部需要无条件地承担赔偿责任。

以上叙述对于有权占有、无权占有以及善意占有与恶意占有作出了简要的说明。以上两个判断标准是一种法理逻辑的阐述。

第二个标准是通用性标准，这种公式容易被大家所认同。而将第一个标准归结为“以占有是否具有法律上的原因为标准”，似乎还狭窄了些。

以上列举的几种占有类型与例子，土地承包经营权是法定的，租赁权是意定的。

侵犯法定的不动产物权，应当一律推定为恶意占有。

侵犯意定的不动产物权，应当根据具体情况，或推定为恶意占有，或推定为善意占有。

3、两种无权占有的比较

不动产的无权占有与动产的无权占有，同为无权占有，但是仍然存在很大的区别。

第一，不动产上实施的无权占有没有动产的那么隐蔽，而一旦发生这种无权占有问题就大了。

不动产是不能移动的物体，权利人可以通过登记来保护自己的占有权。不过，有的不动产权利人对于自己的权利登记疏忽大意或者登记不明确，于是就为不动产的无权占有提供了可乘之机。

在土地所有权二元化的现实情势下，要想划清国家与集体的土地范围是十分困难的，即使是划清界限了也不能保证贪腐分子和无良人员的破坏。一旦发生这种无权占有问题就大了。

第二，不动产的无权占有多数与制度物权法包括政策物权法关联，动产的无权占有多数与普通物权法或者担保物权法关联。

各个国家的制度物权法包括政策物权法不遗余力地规范与控制不动产的无权占有，原因很多。

主要原因在于，不动产的物权价值普遍很大，能够占有的时间特长，且土地类不动产往往与国家主权、公共利益或者地役权相关联，或者与经济犯罪事实关联。动产的无权占有多数与普通物权法或者担保物权法关联。

第三，不动产的无权占有多数发生恶意占有的类型，动产的无权占有发生恶意占有的和善意占有的兼而有之，故总体上损害赔偿责任有一定的差别。

不动产的无权占有中难以找到善意占有的对象，故民法学家们往往将善意占有定格在动产的无权占有上。

物权法第242条规定了恶意占有人的民事赔偿责任，未规定行政责任和刑事责任，未规定善意占有的赔偿责任，是为简略的规定。损害赔偿责任的性质和情节不同，自然承担责任的轻重缓急程度不同。

普通、担保、制度三大物权法系的损害赔偿责任各有千秋，赔钱、赔物和赔人身权、赔公益权的差别应当是很大的。物权法的规定只不过是点到为止。

二、主要特点

不动产的无权占有具有几个主要特点。

第一，基于制度物权法的无权占有，具有法定的纲领性。

有史以来，土地、房屋等不动产是法律主控的对象，以严格的地权制度、税收制度来整合资源，对于有权占有的进行限制，对于无权占有的进行制止。

这些不动产是耐用品，使用价值、保留价值与潜在价值是无与伦比的。归根结底，不动产的有权占有和无权占有是一种根本的物权制度。这种制度与动产的物权制度有着很大的区别。近现代以来的物权法体系中，这种建立在公法基础上的物权化制度明显优于民法上物权制度，故称之为制度物权法并无不妥。

制度物权法的不动产无权占有，由产权法定制、产权先占制、土地所有权专属制、城乡规划制、专门审核制、登记管理制、产业准入制、专地专用制、专地专流转制、公益占有优先制、相邻关系友好制、地役权制、特殊抵押制、税收与遗产制等系列制度中加以界定。

因为不动产限制的制度齐全，限制性条件奇多，而且越来越有从严限制的迹象，故不动产无权占有不是一个完全固定的指标，是一个范围可以扩大的动态的无权占有类型。它可以分为本位无权占有、扩展无权占有、新式无权占有、特定无权占有等许多类型。

土地、矿产、河流、森林、海域等大宗不动产的占有关系，以及与地权有关的房屋、建筑物占有关系，一律由制度物权法来规范与调整的物权化关系。

毫无疑问，不动产的无权占有主要由制度物权法确定，普通物权法、担保物权法须以制度物权法为纲，不能逾越制度物权法的范畴。制度物权法也是分大纲、小纲的。宪法规定的是根本大纲，土地管理法、资源法、不动产登记法以及大量的行政法规是小纲，普通物权法、担保物权法是目。

第二，基于登记生效或者登记对抗公示的无权占有，具有法定的强制性。

对于不动产以及其他需要登记才能进行物权变动的动产而言，它们的物权化调整已经有登记作为加强公信力和权威性的方法。无权占有或者有权占有的推定规则，应当分为登记前有权占有与登记后排他性占有两个部分来分别推定。

如登记前无权占有而冒名顶替，同样地归于恶意占有或非法占有。如有权占有并登记后，当事人仍然恶意占有或非法占有，这种无权占有是更加恶劣的无权占有。

对于需要登记或者原则上需要登记的不动产，根据具体情况采登记生效主义或者登记对抗主义办法，排他性推定为最强、次强两个档次。对于登记生效主义的不动产的错误占有是恶意占有。

再次，要注意到登记期间的磨合期。这里是指房屋买卖合同成立后，因各种原因推迟了不动产登记的时间，应当作特殊情况特殊处理的办法。

譬如，当事人订立了房屋买卖合同，并将房屋交付买受人居住使用，但因故未办理所有权转移登记的手续，买受人请求出卖人转移房屋所有权登记的请求权具有特殊保护的物权属性，应受法律保护，不能机械地套用“登记生效主义”的规则。

第三，不动产的无权占有关系，具有明显的层次性。

不动产的无权占有推定，是分层次推定的。首先是非法占有的推定。对于自然资源类不动产，采一物一权主义推定办法，侵害专属占有与专有占有的，是对于全民所有制或者集体所有制业主的非法侵害，这个属于非法占有，性质是十分严重的。其次是恶意占有的推定。

不动产的物权层次是最多的，占有关系是最复杂的和相对长久的，尽管各国物权法没有完全罗列明示出来。以土地类不动产为例划分，国家的土地所有权优于集体的土地所有权，集体的土地所有权优于私人的土地所有权。

各种不动产专属所有权优于不动产专有所有权、专控所有权、一般所有权。不动产自物权优于他物权，但享用权、先占特权除外。所有权之占有权优于用益物权之、用益权（占用权）之、单一占有权之占有权。但有例外的是，抵押权之法定占有权（法院扣押权）优于房屋所有权或土地使用权。

不动产的无权占有关系，除了以上层次的关系以外，还可以概括为以下几种主要形式：

（1）农用土地或划拨土地转为建设用地，无权占有程度大于公开出让土地的程度。

（2）无先占特权的，无权占有程度大于有先占特权的。

（3）无公共利益特权的，无权占有程度大于有先占特权的。

（4）未登记、未抵押登记占有的，无权占有程度大于已经登记占有的程度。

（5）无规划的违章建筑，无权占有程度大于有规划的正规建筑。

（6）有从严的物权化调整的，无权占有程度大于未从严的物权化调整的。

第四，城市地产权与农村地产权无权占有推定，具有明显的地籍性。

中国现行的地权占有制度，是个城市与乡村、国家与集体的二元化占有制，具有明显的地籍性。地权类及其他不动产无权占有的推定，必须考虑他们的地籍归属性。

其中，国家所有的土地所有权，格式上名义上是与集体的土地所有权平行的，实质上，只有国家的所有权是永久固定的，自主地权范围是可以向农村扩展的，集体的土地所有权可以因公共利益的需要而征收为国家所有的。

城市的自主占有权归国家即全民所有，城市的他主占有权归单位或者个人所有。自主占有或者所有权占有者有先占特权，划拨占有者也有先占特权。出让占有者按照商品经济的要求取得占有权。公共利益之类的占有权、地役权或不动产抵押权之类的准占有权，具有特定条件的优先权。

农村的自主占有权归集体所有，农村的他主占有权归农村单位或者个人所有。自主占有或者所有权占有者有先占特权，自留地、自留山、四荒地、宅基地占有者也有先占特权。公共利益之类的占有权、地役权或不动产抵押权之类的准占有权，具有特定条件的优先权。家庭或家族世袭继承之类的占有权，也在一定期间内具有特定条件的优先权。

第五，建设地产权与其他地产权无权占有推定，具有不同的效用性。

地产之占有有着明显的趋利性，公益制与私益制、自主制与他主制的存在，派生各种不动产利用权。建设地产权与其他地产权无权占有推定，是其主要的推定方式。不动产无权占有的推定，除了常规的法律限制以外，重点在于防止土地的过度利用与环境污染。这个严重问题，不仅仅是某个国家、地区的严重问题，而且是国际性的严重问题。

自从第二次世界大战以来，全世界的土地呈现出两大逆势：

一是土地的过度利用。

这直接导致了持续半个多世纪的圈地运动，导致了房地产泡沫与经济危机、金融危机。

日本的房地产泡沫破灭以后，造成日本经济衰退了二十年。

美国的两房次贷与金融危机发生后，造成全世界的经济大震荡，全世界的财富缩水五十万亿美元以上，大量国家政府债台高筑，大批金融机构和企业纷纷破产。

与此同时，在货币帝国主义、房地产殖民主义的统治之下，许多第三世界穷国，各国大批的中产阶级、无产阶级背负房地产大山，沦为房奴、地奴与债奴，形势日益严峻，一发而不可收拾。

二是土地的大量污染。

土地的过度利用与崎形利用，后果是十分严重的。工业化文明以其摧枯拉朽之势，迅速摧毁了地球村原始文明，土地、河流、水域、海域、空气大面积污染，森林绿化植被大面积破坏，水土流失日益严重，自然灾害日益频仍……。土地资源是不可再生的资源，一旦遭受严重污染在劫难逃，甚至于万劫不复。

为了保护环境、保护地球，联合国从上世纪六十年代开始，开展了国际水文学十年、国际饮水供应和环境卫生十年、国际地球观测年、国际森林年、国际住房年、世界水日、世界森林日、世界地球日、世界环境日、国际减灾日等等一系列世界性的主题活动。

与此同时，中国在紧锣密鼓地出台一系列法律、法规的前提下，密切配合联合国开展了各种中国年、中国周和中国日等，说明了有些制度物权法不仅仅是一国的制度物权法，甚至于是国际的制度物权法。

三、共同消灭不动产恶意占有的公害

不动产恶意占有已经是全人类、全世界的公害，不只是全体中国人民的公害。此类公害，如瘟疫一般的在世界蔓延，很多地方已经成为顽症与痼疾，不亚于第一次世界大战和第二次世界大战那样的公害。

联合国电台网站纽约时间2009年6月27日发表了《联合国报告：大规模外国土地收购会损害地方公众的利益》，称联合国粮农组织和国际农业发展基金委托国际环境和发展学会对在非洲、拉丁美洲、中亚和东南亚不断上升的外国土地收购现象进行了研究。

研究显示，自2004年以来，全球有250万公顷被来自外国的投资者收购，这种趋势会进一步上升。从《报告》中和联合国粮农组织官员保罗?马萨（PaulMathiau）的指示中可以看出，非洲国家有些地方有人，有些地方没有人，在土地私有制条件下，国家的土地主权和所有权主权都没有发挥作用。联合国对此表示关注，但当地国家没有足够的关注。粮农组织还指出，土地购销合同缺乏透明度和检查，导致当地人的公共利益得不到最大限度的保护，对当地人的土地权利保护缺乏保障，对收购者使用土地的要求规定模糊以及立法漏洞等导致当地人的利益受损。

基于宏观物权法、系统物权法之全盘考量与高压监控之社会责任感，一定要始终保持坚定正确的物权方向，准备打一场持久性的人民战争。对于各种形形色色的恶意占有人和各式各样的恶意占有行为，必需利用各种法律武器猛烈地齐齐地开火，一发现恶意占有的苗头就立即毫不犹豫地消灭它，不让他们有丝毫的喘息的机会。

2008年8月8日，笔者在网络上发表了《0888地球村解放地奴宣言》，以数万字的篇幅抨击世界上一轮接一轮“圈地运动”的罪恶行径，号召全世界地奴团结起来，抵制与反击地产帝国主义、金融帝国主义的猖狂进攻，创造一个全面的真正和平的新世界！

现在看来，世界性的“圈地运动”，是第二次世界大战以来最邪恶的、愈演愈烈的不动产恶意占有运动，对于数十亿中产阶级和无产阶级人民进行了赤裸裸的鲸吞豪夺，一代又一代穷人变成了可怜巴巴的地奴与房奴。

这样极其严重的世界问题、人权问题得不到彻底解决，既令人怵目惊心，又令人十分沮丧！

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