第82章当代物权法百科全书小辞典初稿78-1

当代物权法百科全书小辞典初稿78-1

处分不动产与登记生效

一、基本理念

处分不动产与登记生效，亦称处分非依法律行为取得的不动产与物权登记生效主义的关系，是特指在不动产物权处分时需要区分事实行为生效与法律行为生效的不同物权性质，也是检验登记生效主义和登记对抗主义两种实际效果的原则规定。登记生效是个基本原则，依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。本法“特定动产物权的登记”，也可以参照实行。

物权法第31条特别指出：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。”其立法目的在于，规范不动产物权变更中的“一次性生效”与“二次性生效”的界限，保障不动产物权交易的安全，使得买卖双方的权利义务处于圆满状态，同时防止买卖双方串通起来损害国家、集体或者他人的合法权益。

解读本条款，关键在于理解“未经登记，不发生物权效力”的具体含义。一则，物权人在处分因该种原因取得的不动产时，如果法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力，标志着当事人处分行为在法律上不能产生物权变动的效果；二则，因信赖物权人享有物权，而与之交易的善意相对人，也不能受到善意取得制度的保护。

譬如，甲乙向法院诉请离婚，法院判决原甲的房屋归乙所有，判决生效之时，乙已经取得该房屋的所有权，但尚未去房产登记机构办理变更登记，此时乙将房屋转卖给丙，丙信赖乙出示的法院判决书而与之交易。与此同时，甲又将该房屋转卖于丁，丁信赖的是登记簿上甲为所有权人的登记记录。那么，乙对丙的处分行为不发生所有权转移的效力，丙只能要求乙承担违约责任要求返还价款等，乙只能向甲要求赔偿损失等，房屋的所有权归丁取得。其中丙为善意取得者，也不能受到善意取得制度的保护。从这个例子中反映出，物权变动的最终效力取决于登记生效，而不动产的交易只是初级生效。这种物权变动体现在整个过程之中，而不仅仅在某一个过程之中。

实质上，处分不动产与登记生效是制度物权法规范与调整的范畴，普通物权法列举一些条款是从制度物权法中移植过来的翻版。中国实行的是土地所有权公有制，制度物权法的成分更浓厚一些，以公法和公权力介入不动产登记肯定是个常态。一般单位与个人买卖房屋是相对自由的，而擅自买卖土地是违法的。在“地随房转”政策指导下，一般单位与个人买卖房屋不能附带买卖土地。因此，处分不动产后登记生效，登记机构与地方政府土地监管部门可以检验当事人转让不动产的合法性程度，实为国家土地管理的一个中间环节。

不动产物权于处分时的物权变动关系重大，其公示力与公信力是正确调整物权关系或者法锁关系的两个重要指标。客观上要求权利人应当将其事实行为生效升级为法律行为生效，盖由单相的物权关系升格为多相的物权关系，从而使得不动产物权从占有到使用、收益、处分的整个过程，以及物权的设立、变更、转移与消灭的整个过程趋于圆满状态。

不动产物权未登记的事实行为生效，只不过是对已或者对内的局部生效，没有得到公示力与公信力的权威认证，物权成色并不圆满，不能得到法律的一体化保护，甚至于难以行使返还原物的物权请求权；唯有在事实生效之后依法进行登记，才可以实现对已、对内与对外的整体性法律效力，能够得到公示力与公信力的权威认证，物权状态趋于圆满，并能够得到法律的一体化保护，且请求返还登记财产的请求权不适用诉讼时效，甚至于可以得到永久性的保护。

二、一般分析

本条款重申了一个重大的原则：“未经登记，不发生物权效力”，是特指或者单指在处分该物权时应当遵循的基本原则。其基本含义有以下几层内容。

第一，必须局限于“处分”不动产这一关键环节之中。

本法第28条至第30条规定的是物权变动时的事实行为生效，如因司法或者政府干预导致的物权变动，因司法干预导致的物权变动、因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动，本物权法中均言明了特殊形式的生效：事实生效或者交付生效。就是说，这些事实生效，尽管没有登记，权利人仍然享有占有权、使用权和收益权的自由，但其处分权会受到客观条件的限制，排他权和追溯权也是短板。因为处分权是最重要的物权对象之一，且经过了无数的案由考量，才特意将受限制的处分权与是否登记的事实并列，得出相关的因果关系，并警世于人。申言之，物权变动以后，应登记而未登记的取得人只不过是取得名义上的所有权，意欲取得法律生效的所有权就必须登记。

如果说，未经登记，权利人不能对自己的不动产占有、使用和收益行使权利，那显然于法理不通。我们已经知道，本法第二十八条至第三十条所指的生效，是指不动产权利人物权变动后的生效是事实生效、初级生效或者开始生效，也就是从动态的生效暂时确定为静态的生效，只不过是效力较低、不能对抗善意第三人而已。因此，从法理上到法律实践上，“未经登记，不发生物权效力”的规定，必须仅仅局限于“处分”不动产这一关键环节之中。

第二，必须局限于“应当登记而未登记”这一法律指标之内。

本法第28条至第30条的规定，只有第三十条才是完全针对不动产物权变动的，其他的既包括不动产也包括动产。因此上，我们不能一概而论，不能认为凡是事实行为或者法律事实行为导致的物权变动都需要登记才能生效。

我们已经知道，动产应当登记的是指船舶、机动车和航空器中需要登记的种类，所有的不动产原则上最好一律登记，尽管有强制登记与自愿登记之分。除此之外，是属于不应当登记的，采交付生效或者事实行为生效即可。

第三，必须局限于多相物权关系中“善意取得除斥”这一物权调整方向上来。

在存在多相物权关系时，没有物权变更登记，因信赖物权人享有物权，而与之交易的相对人，也不能受到善意取得制度的保护。比较常见的例子，是离婚财产之转手买卖未登记不动产的物权限制。

上述的离婚案件中，法院支持乙方的诉讼请求，判决房屋所有权归乙方所有，这标志着因司法干预导致的物权变动已经生效。但是，法院不是登记机构，不能为胜诉的乙方提供登记保护，后续的即最终的生效需要乙方自己去完成。这里面还有一个诉讼技巧和判决技巧，如乙方请求法院所分割的房屋所有权并产权证归乙方享有，法院据此判决就可以达到圆满成功的效果。法院只判决所有权归属，而不判决产权证归属，这种判决是有法律瘕疵的，应当尽量避免这种情势的发生。

另外，乙对甲的处分行为，也只能要求甲负担违约责任要求赔偿损失等。因丁信赖登记簿上甲为所有权人的登记记录，合法与合约取得房屋所有权后，可能发生两种情形：一是，丁取得的房屋已经同甲完成了物权登记，发生了对世与公示的法律效力，乙对甲和丙均难以主张返还原物的请求权，只能要求乙负担违约责任要求赔偿损失等。二是，丁取得的房屋没有同甲进行物权登记，未发生对世与公示的法律效力，乙对甲仍然可以主张返还原物的请求权，但困难重重，除非丁愿意放弃对其房屋的购买权才顺利一些。

第四，必须注意事实行为生效与法律行为生效的两种因果关系。

本法第28条至第30条规定的是物权变动时的事实行为生效，如因司法或者政府干预导致的物权变动，因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动，可统称法定事实行为生效，因生效机制不同，故物权变动时对世的效力也不同。

〖规律〗对于不需要登记的物权变动对象而言，物权变动事实行为生效也同时意味着法律行为生效，简称“一次性生效”，事实行为生效是因，法律行为生效是果。对于需要登记的物权变动对象而言，物权变动事实行为生效不意味着法律行为生效，只有经过登记生效才标志着法律行为生效，简称“二次性生效”，事实行为生效也是因，法律行为生效是果。

本法第9条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本法第24条关于特定动产的登记生效，也有类似的规定。

然而，本法第28条至第30条的规定是“法律另外的规定”，权利人取得的物权不是经过正常交易渠道取得的，而是经过特定程序取得的，法律对于权利人“未登记”的限制，仅限于对权利人财产处分权的限制。但是，本法第9条不动产以及第24条特定动产“未登记”的限制，法律对于权利人“未登记”的限制，有可能从对权利人财产处分权的限制扩展到对占有权、使用权、收益权等全部权能的限制。

尽管本法第28条至第30条的规定对于权利人相当有利，但不能因此而骄傲自满，掉以轻心，在取得物权时及时地进行变更登记至关重要。

第五，“未经登记，不发生物权效力”有轻重之分，过分苛求倒可能违背物权发展规律。

笔者认为，关于未登记的产权转让，对于商品房的产权转让与离婚房的产权转让应当有所区别。对于商品房的产权转让，着重在于保护购房人的交易安全，维护正常的经济秩序、物权秩序，打击合同诈骗和“一房多卖”的非法行为。对于离婚房的产权转让，着重在于保护所有权人的产权安全，维护正常的法律秩序、物权秩序，打击故意损害他人权益的嫌疑人。

如果不加以仔细分析与区别对待，那么，因司法或者政府干预导致的物权变动，因继承、受遗赠导致的物权变动，因合法建造、拆除房屋等因事实行为导致的物权变动等严肃的法定程序本身是个极度的讽刺，对于相关的法律规定会人为地大打折扣，不符合物权法定原则和物权保护的宗旨，也不符合客观实际情况，特别是对于权利人是不公平的。由此可见，一刀切地过分地强调“未经登记，不发生物权效力”，违背物权发展规律，也是有害无益的。

第82章 当代物权法百科全书小辞典初稿78-1

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