第749章当代物权法百科全书小辞典初稿740-2

当代物权法百科全书小辞典初稿740-2

动产出质的有物权与零物权

动产出质的有物权与零物权，指制度物权法、普通物权法和担保物权法是否可以转让的有物权与零物权，担保物权法是否可以出质的有物权与零物权，以及担保物权法是否可以设立、变更、转移、消灭动产质权的有物权与零物权。其是设立动产质权是否合理合法的最重要的指标之一。日常生活中，当事人应当明辨是非，善于掌握办法。

一、动产出质有物权

有物权，是指法无明文禁止的、可以进入商品市场流通与消费的动产，当事人有出质权、转让权和有行使质权、有出质财产受让权的正物权和正法锁类型。与零物权和无物权、负物权相对立，是担保物权法等法律、行政法规规范与保护的对象。

有物权，有自然的、法定的、人工的、意定的有物权等诸多种类。在这里，所谓的“法无明文规定不禁止”只能是个假设，地球上能够出质的动产标的物有数百万种之多，如果将它们一一规定清楚，任何国家也是不可能的，也是没有必要的。然而，建立健全一整套有物权或者零物权的法理学说，却是很有必要的，掌握事物发展的客观规律、推理工具，可以做到举一反三。

动产质权或者动产出质的有物权，为法律和行政法规所规范与保护，其必要条件是：

第一，以动产质权的外部条件确认有物权。

当事人和出质物不危害国家的、公共的根本利益，对于质权人、出质人和其他的当事人不会产生原质上的妨害，质押物是大众化的消费品，是生产、交换、流通、分配、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品。简言之，依法可以转让的动产均可设定动产质权，符合法律和行政法规所规范与保护的动产出质物，可以从“人权”和“物权”的两个方面的外部环境条件上确认有物权。

第二，以动产质权的内部条件确认有物权。

当事人和出质物，得到以上第一项“外部条件有物权”的确认以后，可以说，动产质权有物权的条件已经得到基本满足。但是，“有物权”概念的外延仍然不够周延。因此，需要加固外延，使得“有物权”概念趋于圆满状态。

动产质权指的是债权人对于出质人所出质的“动产”行使的权利。这就完全排除了不动产可以出质的可能性。尽管房屋、建设用地使用权是生产、交换、流通、消费各个领域里的无公害品、无危害品、无禁止品，许多不动产可以列入抵押权的行列，而法律规定不符合质押的条件。

抵押型不动产是有物权，出质型不动产是无物权。两者之间的主要区别，是前者为非占有式抵押，设定担保债务时，对于抵押人或者第三人无妨碍；后者是占有式“抵押”，设定担保债务时，对于出质人的生产、生活有妨碍，故到了质权这一层面上，不动产的担保遂由“有物权”改变为“零物权”。在设立零物权的过程中，是正物权通过负物权来完成减权过程的。

倘若法定条件是不动产不得出质，当事人却以不动产出质了。数字上，当事人自己的物权由0变成1。对照法律规定，这个“1”是越权的，应当由1恢复为0。

其算法是，不动产出质为0物权。已知当事人为1的“无理数”，－1为减物权的“有理数”，计算如下：

－1+1=0不动产出质权、质权均等于零。

二、动产出质零物权

零物权，是指法有明文禁止的、不得进入商品市场流通与消费的动产，当事人无出质权、无转让权和无行使质权、对出质的财产无受让权的负物权和负法锁类型。与非零物权和有物权、正物权相对立，是担保物权法禁止或者限制的对象。

零物权，有自然的、法定的、人工的、意定的零物权等诸多种类。零物权的生成机制很复杂，有本来是无物权的，有消灭有物权转变为无物权的，有用减物权、除物权的办法将正物权演变为负物权和无物权的，有用法定的手段或者意定的办法将非零物权剥夺为零物权的。如此等等，不一而足。

所谓的“法无明文规定不禁止”只能是个假设，地球上不能出质的动产标的物有数百万种之多，如果将它们一一规定清楚，任何国家也是不可能的，也是没有必要的。然而，建立健全一整套零物权或者有物权的法理学说，却是很有必要的，掌握事物发展的客观规律、推理工具，可以做到举一反三。

第一，以动产质权的内部条件确认零物权。

动产质权或者动产出质零物权，对于物权法是个抽象的规定。具体的规定，可能要由专门法、行政法规来决定。目前只能是了解个大概的范围。但有一点是完全肯定的，即不动产质权或者不动产出质百分之百是零物权。

以动产质权的内部条件确认零物权，表面上是“法无明文规定”，实际上是“法有明文规定”。担保法、物权法确实没有专门规定过“不动产不得出质”，但从来没有规定过“不动产质权”的一套章法。如果说，当事人硬是要以不动产出质甚至行使质权，因为“没有法律依据”，同样地被判定为“零物权”。

质权也有零物权，可以采取“一票否决权”的办法来实行。

第二，以动产质权的综合条件确认零物权。

根据民法学原理，法无明文规定禁止的都应当是允许的，而法律、行政法规不明确规定禁止转让的动产，都可以设定质权的标的。

“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”是个泛指，泛指法律、行政法规禁止流通、消费、交换和转让的动产不得设定质权。比较明确的规定，有禁止毒品走私、管制枪支的走私、禁止假冒伪劣产品的生产、销售等等。

以动产质权的综合条件确认零物权，应当是个可行性的思路。

思路一，是不是“走私物品”？答案是，凡是“走私物品”均可断定为零物权。当然，这里的“走私”不是指进出口的走私，而是指非物权性或者非质权性的出质与转让。

大多数大宗进出口走私物品是可以依法拍卖、变卖的，进入流通渠道以后是可以出质与质押的，只能从两个层面来解释。某些违禁品，对于大多数人来说是不可以出质与转让的，对于特定的人来说是可以出质与转让的。如金属矿、非金属矿企业开采矿产品需要炸药，与炸药厂都有转让与被转让的关系，如果炸药厂欠矿山企业的债务，炸药厂以炸药来出质是法律允许的。如果炸药厂对于非炸药使用权的单位或者个人出质炸药，这就叫做“走私物品”或者“走私出质”这是零物权，是无效的。

思路二，是不是“解禁物品”？答案是，凡是“非解禁物品”可以断定为零物权。当然，这里的“非解禁物品”是由特别法规定的范围，民法、物权法难以规定。

与“禁止转让”相对的事物是“解禁物品”。解禁物品，有全部解禁物品”和部分解禁物品之分。譬如，金银财宝、珠宝玉石、私人首饰、私人收藏文物、古董字画的转让与出质等等，名义上是解禁了，但是有前提条件的。就是说，大多数情形是解禁了，少数特定情形仍然是不解禁的。如自然人手中持有的黄金、白金、银元和金器、银器和首饰以及大部分文物等，国家根据具体情况解禁了。但也不是无原则的全部解禁呀。所有生产金银等贵重金属的企业，要出售、转让或者出质，应当向中国人民银行进行交易，否则，就是“走私”了。当然，有权参加期货交易的除外。那些国家馆藏文物，政府要转让、要出质的，解禁应当是有适度的，应当经过***批准才行。那些私人收藏文物，私人要转让、要出质的，解禁应当顾及国家文物保护法及相关法的规定。如此等等，不一而足。

思路三，是不是“专控物品”？答案是，凡是“专控物品”可以断定为零物权。专控物品可以是长期政策，也可以是临时政策，也可以是对于特定的单位与个人专控。当部分部分处于专控状态下，仅仅对于特定的人或者对于特定的质与量的专控，不得转让与出质。

譬如，稀土资源的出口与交易，已经被***有关文件列为限量生产与出售、限量出口。（1）对于被涤除生产权、销售权的单位，不得出售和出质稀土原矿和半成品、产品。（2）对于有生产权、销售权无出口权的单位，不得出口和出质稀土原矿和半成品、产品。（3）对于有生产权、销售权和有出口权的单位，不得超额出口和超额出质稀土原矿和半成品、产品。以上第一种情形，是完全被专控，属于完全的零物权；第二种情形，是半被专控，属于出口方面的零物权；第三种情形，是部分被专控，属于出口限量方面的零物权。凡是出质“专控物品”的，均可断定为“出质走私物品”。

思路四，是不是“不可转质物品”？答案是，凡是“不可转质物品”可以断定为零物权。但是，物品是否可以转质，是要具体情况具体分析的。

一般而论，某些出质物已经出质了，说明了符合法律规定和法锁条件，也可以经出质人同意转质和转质权给其他债权人。但不是所有的出质物是可以转质的，尽管法律承认出质和转出质是当事人自己的自主权所决定的。

譬如，甲企业生产特药新药供应给乙医院，乙医院欠丙方医院的债务，将这些特药新药出质给了丙医院。丙医院因欠丁制药厂的债，经乙医院同意，将质物特药新药转质给丁制药厂，而丁制药厂正好是与生产同类产品，但所生产的不是特药新药。丁制药厂在得到新药特药后，包装成自己企业生产的药品出售谋取暴利。这表面上是正常的转质，实际上是不正常的转质。一来，转质物没有回避同业竞争的范围与禁忌；二来，造成受转质人制造假冒新药特药的客观条件。结果导致丁制药厂对于甲制药厂实质上的妨害。

思路五，是不是“失效的可转质物品”？答案是，凡是失效的可转质物品可以断定为零物权。失效的可转质物品，也就是失效的可转让物品。用动态平衡的办法来考量“可转让物品”，可以将失效的一部分剔除，由原来的有物权减除为零物权。

譬如，有的大城市机动摩托车、电动摩托车先是不限行，后是限行。这种情形发生以后，于限行之前已经出质了的，当事人之间应当协商改变质押担保财产的对象，变更担保物权；如果是在地方政府发布限行规定以后，出质人仍然以机械摩托车、电动摩托车出质，该项出质权于本市范围内无效，在其他不限行的城市有效，在其他限行的城市也无效。如果出质人恶意出质，应当视为“流质”，是不受法律保护的。

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