第748章当代物权法百科全书小辞典初稿739-2

当代物权法百科全书小辞典初稿739-2

不得出质的动产

一、不得出质的动产

不得出质的动产，指设立动产质权和出质动产时，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。申言之，制度物权法、担保物权法和普通物权法等法律、行政法规禁止转让的动产不得出质，正常流通渠道不得生产、销售、分配、交换、流通、担保、转让的制造物或者天然物不得出质，危害社会、危害人类生命财产安全的假冒伪劣产品与物品不得出质，危害公共利益、危害公序民俗的动产不得出质。依法可以流通、转让的动产均可设定动产质权。

物权法第309条特别规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。”

理解以上规定的精神实质，应当着重从以下几个方面来分析把握。

第一，关于立法背景。

关于禁止出质的动产的规定，是在2005年至2007年期间，立法机关将物权法草案向社会公布并公开征求意见基础上新增加的内容。物权法草案第一至第三审议稿及过去的担保法、担保法司法解释，均无此项内容。征求意见后，有的群众提出，出质的财产应当是允许转让的财产，法律禁止转让的财产不能作为质押的财产。法律委员会经研究，建议增加一条规定，如本条款的内容，并在全国人民代表大会表决物权法时一并获得通过。

如我们于2005年参加物权法第三稿讨论时领取的内部刊物《物权法（草案）参考》（全国****会法制工作委员会民法室编著），原第二百三十条对应现在的第二百零八条，现在的第二百一十条对应原有的第二百三十一条。现在的第二百零九条是新增的条款。

第二，依法可以转让的动产均可设定动产质权。

原则上，来源合法、拥有合法的并且可以依法转让的动产可以设定质权。因此，可以设定的动产肯定是十分宽泛的。如车辆、古董字画、珠宝手饰以及可生产流通的产品等。但是，法律、行政法规禁止转让的动产不得出质。例如毒品、管制枪支以及禁止生产和流通的产品等。

整个社会的动产可能有数百万种之多，可以转让、可以出质、可以设定动产质权的应当占绝大多数。而现行的成文法不可能、也没有必要将可以转让、可以出质、可以设定动产质权的动产一一列举，因此，除了成文法的规定以外，应当准用道德法、自然法、习惯法，借以弥补成文法规定的不足之处。如历史上遗传下来的风俗习惯、交易习惯，公民准则、公序良俗、诚实信用等道德风尚，财产自由的一些法则等，所有这些，在某种意义上说也是很管用的。

所谓成文法规定，都是从人们长期的生产生活实践中总结出来的行为规范，很大程度上是源于道德法、自然法、习惯法并优于道德法、自然法、习惯法。但是，成文法规定的是带有经验性、总结性、规律性的普遍规则，不可能包罗万象，也不能包医百病，最具有代表性的就是动产的所有权、用益物权和动产抵押权、动产质权、动产留置权。因为绝大多数动产可以转让和设定负担，没有必要一一列举。

中国有着五千多年的文明历史，很多时代的商品经济走在世界的最前沿。但是，中国一直奉行重刑法、轻民法和刑民合一的法律制度，很少有商法制度。这整个期间，就是以道德法为基础，以自然法、习惯法为两翼，进行治国安邦和治民的。清末以前，中国一向重视儒教、道教、佛教的理义，利用它们来教化民众，达到统治的目的。

虽然现在的成文法很多，仍然免不了道德法、自然法、习惯法的鼎力支持。诚然，现在的是社会主义的道德法、自然法、习惯法，有着更高的严格要求。

第三，规定禁止转让的动产的依据应当是法律、行政法规。

财产出质和设立动产质权是一种民事权利，对于禁止性民事权利应当是非常严格的。规定禁止转让的动产，寓于禁止流通领域、限制流通领域，其依据只能是全国人大及其常委会制定的法律以及***制定的行政法规。其他的规范性文件，不能作为规定禁止转让动产的依据。

其实，任何普通物权和担保物权以及制度物权的财产对象均有不同的物权界限。有物权与无物权、一般零物权与特别零物权、正物权与负物权或者反物权、加物权与减物权、长物权与短物权、集物权与分物权、大物权与小物权、主物权与从物权、进物权与退物权、长物权与消物权，以及动态物权与静态物权、公益物权与私益物权、共益物权与自益物权、利己物权与利他物权等等表现形式的物权，以及真物权与假物权等等表现形式的物权，从成文法到道德法、自然法、习惯法，从普通物权法到担保物权法、制度物权法或者政策物权法，都有一定的物权界限，都必须区分不同性质、状态、功能、权能、作用的物权属性。其中的根本大法之一，首先要判定该项财产是否属于有物权与无物权、一般零物权与特别零物权，其次要针对一般零物权与特别零物权采取一票否决的办法，对于越权者进行相应的处理甚至于处罚。对于不得出质的动产和不得设立、行使的质权，同样地概莫能外。

对于不得出质的动产，全部属于出质的假物权、反物权、一般零物权或者特别零物权，全部是无效的。在不得出质的动产上设立的质权，同样地属于假物权、反物权、一般零物权或者特别零物权，全部是无效的。

规定禁止流通、转让的动产的依据应当是法律、行政法规。设立动产质权是一项民事权利，对于禁止民事权利的限定应当是规范化、权威性和十分严格的。规定禁止流通、转让的动产的依据，只能是全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，以及***制定的行政法规。

其他的，如地方法、部门法、规章制度等规范性文件，不能作为规定禁止流通、转让动产的依据，也不能作为流通、转让动产的依据。实践中法令和政令必须统一，而某些地方法和规章制度私自附着了地方保护主义、自由主义、个人主义等不良倾向，地方保护主义或者利益集团利己主义猖獗的结果是“国中之国”和“法中之法”，用松松垮垮、卿卿我我的土政策、土办法取代了全国统一的规范化、权威性和十分严格的法律、行政法规，会导致有法不依和有法难依的严重后果。其中，***制定的行政法规基本上是政策物权法即制度物权法的内容，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律涉及到制度物权法、担保物权法和普通物权法等各个层面。

依据《立法法》的规定，法律的效力优于行政法规、地方法规和地方规范性文件，宪法的法律效力优于一切法的效力。制度物权法的效力优于担保物权法和普通物权法的效力，担保物权法的效力优于普通物权法的效力。

不得出质的动产，是一个取舍法的命题。“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”是个排除法规定，与肯定法相对立。具体判断时，总免不了使用否定法、肯定法两种方式来推理，前一种是正推理，可以用零物权来表示；后一种是反推理，可以用有物权来表示。

二、有物权与零物权

不得出质的动产是零物权的财产，或者是制度物权法、担保物权法和普通物权法等法律、行政法规禁止转让的，正常流通渠道不得生产、销售、分配、交换、流通、担保、转让的制造物或者天然物不得出质的财产，债务人没有将此类财产出质担保债务的权利，债权人没有将不得出质的动产设立动产质权的权利。除此之外，就是法律、行政法规允许出质的有物权的财产，债务人享有将此类财产出质担保债务的权利，债权人享有将不得出质的动产设立动产质权的权利。

某些教科书和通说上根本不讲正物权、负物权、加物权、减物权和零物权、除物权这一套，但这些是最管用的一套办法。任何普通物权、担保物权都可以运用这一套来解释。整个物权体系，从头到尾都溢满了有物权、零物权及其他的“数学物权”，这不是标新立异、故弄玄虚，而是普通得不能再普通的解析方法。物权法是模糊的一类法律，里面的模糊概念、模糊条文有很多。哪怕是被学界认为是“最成熟的物权法”。只有两个最根本的物权公式：“有物权”和“零物权”。

本条款仅以概括法作规定，是因为“禁止转让的动产”范围相当广泛，且弹性的对象太多、完全呈规律性的正相关的对象较少，不便于列举。

本条款这种规定的方式，相当于模糊数学的矩阵计算方法。对于相关的数据标本，可以加权、减权，还可以根据需要和可能再加权、再减权或者反加权、反减权等。模糊数学是动态数学、修正数学，模糊是手段，精确才是目的。动产出质的法律关系、法锁关系，反映到物权方面来，就有有物权、无物权之分，就有正物权与负物权、加物权与减物权以及零物权、除物权的“模糊数学”式的物权。其中，零物权或者除物权，是采取“一票否决权”的的办法来涤除出质权、转质权。

不得出质的动产，以及“有物权”和“零物权”的命题，涉及到许许多多的产品与物品，涉及到许许多多的物权关系与法锁关系，涉及到许许多多的制度物权法、担保物权法和普通物权法的规范与调整。可以肯定的是，绝大多数不得出质的动产是静态的和稳定的对象，极少数不得出质的动产是动态的和调整的对象；尽管不得出质的动产复杂化多样化，尽管“有物权”和“零物权”的命题涉及到成千上万种产品与物品，相信大多数成年人有一定的识别判断能力的，相信各种违法出质和违法设立质权的行为都会自食其果的。

物权法是规范与调整民商事权利的法律，较少涉及到国事与公事主体权利的层面。实际上，国有企业兼有民事主体和公事主体的双重性角色，这一类权利主体的有物权与零物权范围，都比其他民商事主体的宽泛许多。国家机关和国家事业单位的哪些动产可以出质、哪些动产不能出质，也涉及到方方面面的法律与法理问题。再涉及到中央政府与地方政府财权、事权的集权与放权问题，所谓“有物权”与“无物权”的范围更加广域，难点焦点问题就更多。所有这些，不是民商法立法专家和司法专家能够解决的大问题，目前也只能尽力而为。不过，担保物权法的一套法理逻辑还是比较严谨的，能够为制度物权法和普通物权法提供一些司法技术上的援助，可以在各法系之间取长补短，优势互补。

第748章 当代物权法百科全书小辞典初稿739-2

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