第738章当代物权法百科全书小辞典初稿729-2

当代物权法百科全书小辞典初稿729-2

新的债权不可能发生及抵押财产被查扣的债权确定

新的债权不可能发生及抵押财产被查扣的债权确定，系指物权法第206条关于抵押权人债权确定的第3项和第4项缩写的含义。第3项指“新的债权不可能发生”、第4项“抵押财产被查封、扣押”这两种情形下的债权确定。

这两项的共同之处，就是“新的债权不可能发生”。前一种是新的债权一般不会发生，或者是由于连续交易的终止，或者是由于最高额抵押的基础法律关系消灭而导致新的债权不可能发生；后一种是新的债权根本不会发生，抵押财产被法院查封、扣押的，其财产有可能被拍卖、变卖而导致新的债权不可能发生。

除了以上两种情形下共同之处以外，第5项“债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销”也是如此，另行分析。

一、新的债权不可能发生的债权确定

新的债权不可能发生的债权确定，指在自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权确定，或者在债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、债务人严重违约，不再发生新的法锁关系的债权确定。前者是按部就班式的债权确定，其法锁关系是从前往后自然链接到这一段落的，无论是对于意定的或者法定的债权确定，都可以据此规定来明晰、特定最高额抵押权所担保的债权额。后者是提前终止式债权确定，因为法锁关系的某个片断出现了恶化迹象，债务人与债权人之间发生矛盾，新的债权不可能发生，不得不提前终止法锁关系，从而提前确定债权。

新的债权不可能发生的事实真象发生，最高额抵押权所担保的债权额将明晰、固定的现实条件已经成熟。本项目是法定的债权确定情形的一个典型类别之一，可以说是一个总结性的债权确定。

“新的债权不可能发生”有广义概念与狭义概念的区别。广义的新的债权不可能发生，是指凡是触及到债的法锁末端的，均可成为“新的债权不可能发生”的现实情形。如约定的债权期间届满，新的债权不可能发生；或者抵押财产被法院查封、扣押的，新的债权不可能发生；或者债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，新的债权不可能发生；或者当事人约定的（提前）实现最高额抵押权的事由发生时，新的债权不可能发生等等，以及当事人没有约定或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定了被担保的债权，同样也有新的债权不可能发生的条件或者结果。

狭义的新的债权不可能发生，指在自然状态之下连续交易的终止、不再发生新法锁关系的债权，或者在合同关系恶化、债务人严重违约状态之下连续交易的终止、不再发生新的债权债务法锁关系的债权。

广义与狭义概念的区别在于，前者是从“新的债权不可能发生”情形中概括出直接原因和间接原因，而且各种事由都有各自鲜明的特征。后者是从基本的事由来全面概括的，完全从最高额抵押权的动态平衡关系的本质特征中找原因，如最高额抵押权的最本质特征是担保连续交易关系中的现实债权与未来债权，任何连续交易关系的终止，或者债务人严重违约，既可满足于债权确定的事实要件，亦可满足于债权确定的法律要件，而且非常直截了当。

新的债权不可能发生，主要包括两种情形：

一是自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的法锁关系。

最高额抵押权的动态平衡关系，其杠杆作用在于，将连续交易的债权债务法锁串联起来，担保被担保债权的优先受偿。连续交易是个媒介，一边给抵押权人与抵押人牵线搭桥，一边给最高额抵押权与担保债权牵线搭桥。自然状态之下连续交易的终止，最高额抵押权由动态平衡关系变为静态平衡关系，开始进入实现最高额抵押权的阶段。当务之急是明晰、固定其担保债权额。

即使当事人约定的债权确定期间即本条款第2项规定的法定期间还没有届至，最高额抵押权所担保的债权额也可以确定。就是说，只要是自然状态之下连续交易的终止、不再发生新的法锁关系，就可以毫不犹豫地将最高额抵押权所担保的债权额确定下来。

二是债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止、不再发生新的法锁关系。

债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止，非指自然状态之下连续交易的终止，一般是指当事人履行合同义务不到位或者债务人严重违约，，从而导致法锁关系恶化，继而导致连续交易的终止，促使当事人提前确定债权额、提前优先清偿债权和提前实现最高额抵押权。这种事由的出现，担保债权额确定的时间可以最终变更，不受当事人约定的或者法定确定期间的影响。

从合同法、担保法到物权法，一致强调诚实信用原则的权威性。最高额抵押权合同特别注重诚实信用原则，比履行一般合同、一般抵押权合同更加严格。为了切实保护当事人的合法权益，一旦债权债务法锁关系恶化状态之下连续交易的终止，当事人就可手执尚方宝剑，担保债权额确定的时间可以最终变更，不受当事人约定的期间的影响。本条款本项目，就是这样的尚方宝剑。

二、抵押财产被查封、扣押情形下的债权确定

抵押财产被查封、扣押情形下的债权确定，一般是指最高额抵押权存续期间，债务人不履行到期债务或者当事人约定的情形发生而未实行，抵押权人向法院申请强制执行，从而产生抵押财产被法院查封、扣押情形下最后的债权确定。这是一种应急式的债权确定，需要从速处理。性质上，这种确定是最高额浮动抵押权的确定、最高额保全抵押权的确定和最高额法院判决抵押权的确定。即使是这样，它们与最高额抵押权合同与最高额抵押权登记证书的证据链条是密不可分的。

最高额抵押权存续期间，最高额抵押权所担保的债权到底发生多少或者清偿了多少，必须要有相应的事实要件存在。抵押财产被被法院查封、扣押的，其有可能被拍卖或者变卖，抵押财产被拍卖的价款直接影响到最高额抵押权人债权利益的实现。为确保自己的优先受偿权和自己的利益，在抵押财产被查封、扣押时，最高额抵押权人需要被担保的债权额尽早确定。

1．抵押财产被查封、扣押阶段债权确定

抵押财产被查封、扣押阶段债权确定，其对象，主要是以下由几种情形发生而应急确定：

（一）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，抵押财产被查封、扣押。这是一种主要情形。

这种情形，是非经最高额抵押权人申请强制执行的情势下，法院已经查封、扣押了债务人、抵押人的财产。法院要将该被宣告破产或者被撤销企业单位的财产查封、扣押，完全是依法定程序和事实证明进行的，对于最高额抵押权人也不例外。立案受理之前，法院通知书要求最高额抵押权人提供的主要证据资料之一，就是最高额抵押权所担保的债权额。

之所以说以上情形是一种主要情形，是因为法院查封、扣押抵押财产在前、受理最高额抵押权人申请强制执行在后，非常切合本条款本项的实际，而且大多数应急式债权确定发生于这种情形。可以说，这是一种被动消极型债权确定方式，不属于消极主动型债权确定方式。

（二）同一宗抵押财产存在多个抵押权人，并且是同时产生的抵押权，需要确定各个抵押权人的债权比例。应当属于少数情形。

最高额抵押权人于法院立案庭提请立案时，该立案庭已经对于最高额抵押权所担保的债权额进行了一次了解。是在了解的基础上，法院才作出查封、扣押抵押人的抵押财产的。按照常理，这种情形的发生，应当是在最高额抵押权所担保的债权额确定之后才发生的。那么，本条款本项的意思，则是法院查封、扣押抵押人的抵押财产在前，而债权人确定债权在后，或者是要在法院受理当事人立案时债权已经确定的条件下进行法**的再确定，或者是同一优先受偿权顺位上同时存在多个债权人需要按比例地确定各自的债权份额。这种情形的发生，因“确定各个抵押权人的债权比例”的情况特殊，应当属于少数发生情形之列。

这种情形的发生，实际上应当是发生两次债权确定。即法院立案时要求最高额抵押权人作一次债权确定，然后法院予以立案和查封、扣押抵押人的抵押财产；法院予以立案和查封、扣押抵押人的抵押财产后，因为要确认各个同一顺位抵押权人各个债权人同时优先受偿的比例份额，于是在上一次债权确定的基础上再作一次“债权确定”。

2．抵押财产被查封、扣押阶段债权确定的法律效力

抵押财产被法院查封、扣押阶段债权确定的法律效力，指两种不同形式的查封、扣押所发生的不同的法律效力。

总体上，抵押财产被法院查封、扣押的性质，对于最高额抵押权人而言是一样的，叫做法定抵押、浮动抵押，均属于强制执行的类型，其法律效力高于当事人意定的自主执行的效力。

然而，抵押财产被法院查封、扣押却有两种不同的类型。

一种是，债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销，其抵押财产结果被法院查封、扣押。

按理说，这种完全法定的查封、扣押，比最高额抵押权人所申请的法定的查封、扣押更具有法律效力。但具体来说，最高额抵押权人的优先受偿权又受特别法的限制，受到法律保护的效力相对较低一些。如旧破产法第37条规定，破产财产优先支付破产费用后，按照下列顺序清偿：（一）破产企业所欠职工工资和劳动保障费用；（二）破产企业所欠税款；（三）破产债权。由此可见，最高额抵押权人的优先受偿权已经排在最后一位了，只不过是比普通债权人优先受偿罢了。

新破产法对于旧破产法作了一些调整，只不过是个抽象的规定。如新破产法第109条规定的“对破产人特定财产享有担保权的权利人，对该财产享有优先受偿的权利”，就是抽象的优先受偿权。具体地说，在债务人或者抵押人被宣告破产时，最高额抵押权人受担保的债权额确定，但其对抵押财产优先受偿的权利受新破产法第132条的影响。新破产法第132条的规定，相当于旧破产法第37条第（一）项的规定。

另一种是，最高额抵押权行使期间，抵押人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形，最高额抵押权向人民法院申请强制执行，因而法院查封、扣押抵押财产。

第738章 当代物权法百科全书小辞典初稿729-2

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