第676章当代物权法百科全书小辞典初稿667-2

当代物权法百科全书小辞典初稿667-2

乡镇村企业法定不动产集合抵押的性质

一、一般理念

乡镇、村企业法定不动产集合抵押的性质，重点不在于集体的土地所有权，重点在于乡镇、村企业建设用地使用权的作用权与利用权。宪法、土地管理法等一系列法律规定，任何单位与个人不得擅自买卖土地，土地使用权的转让依法进行。集体的土地所有权缺乏自由抵押、自由转让、自由处分的作用权，实际上已经退化为土地用益物权。集体的土地所有权缺乏自由利用权，只能是依据法律规定专地专用，特别是乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权只能是专地专用、专地专押、专地专让。

乡镇、村企业法定不动产集合抵押，因受所有制制度、所有权制度、抵押权制度的多方面限制，乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押限制，和乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押占用范围内的建设用地使用权抵押限制，成为很不自由的法定不动产集合抵押制度。城市中单位、个人的法定不动产集合抵押并没有这么多的限制条件。

法律虽然允许乡镇、村企业的建设用地使用权随厂房等建筑物一并抵押，但对实现抵押权后土地的性质和用途作了限制性规定。物权法第201条规定，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后未经法定程序不得改变土地所有权的性质和土地的用途。

农村绝大多数房屋与土地是禁止抵押、流通的，而乡镇、村企业的厂房等建筑物及其占用范围内的建设用地使用权是限制抵押、流通的，这种政策物权法、制度物权法的效力优于担保物权法的效力。因此，乡镇、村企业法定不动产集合抵押的限制，关键在于政策物权法、制度物权法的的限制。

有的人会认为乡镇、村企业的土地所有权是最重要的。其实不然。土地所有权实际上没有土地作用权、土地利用权重要。对于这一点，很多人是没有注意到的。乡镇、村企业的土地所有权是虚权，乡镇、村企业的土地作用权、土地利用权才是实权。乡镇、村企业法定不动产集合抵押的性质核心就在于此处。

二、性质特征

乡镇、村企业法定不动产集合抵押，是以建设用地使用权为中心的统一的目标责任制。其土地管理制度的统一性，表现在以下几个方面。

第一，建设用地“专地专用制度”的统一性。

建设用地“专地专用制度”的统一性，指不能因抵押或转让乡镇、村企业建设用地而随意性地改变土地的用途。未经有关部门批准，耕地不得改为建设用地，公共利益类土地不能改为生产生活类用地，工矿仓储用地也不得改为商服用地、住宅用地的性质。任何单位与个人进行不动产建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。

建设用地，是各类土地品种中最具经济用途和增值潜力的一类特殊的土地。因此上，也是流转最频繁、流转样式最多的一类土地。限于城市与乡镇的区域性分割，城市中的土地基本上是建设用地，农村的土地基本上是耕地。正是由于农村的建设用地被大量的耕地所分割包围，则增加了乡镇土地管理上的许多难度。最切实可行的办法，就是对于乡镇企业建设用地的抵押或者转让实施全过程、全方位、全要素的跟踪管理。即参照城市建设用地管理的经验与办法，也一律采取“专地专用制度”，并统一实施全面的目标责任制。

对于乡镇而言，耕地的“专地专用制度”和建设用地的“专地专用制度”，是并行不悖的。不能认为，农村有大把的耕地，就可以随意地擅自作主地盖厂房、盖房屋、搞商品市场或者搞旅游项目等等。也不能认为，搞工厂企业赚钱太慢了，不如自己把厂房、学校、医院、福利养老院拆除用于商业、旅游和住宅建设吧。以上变更土地用途的办法，需要经县级以上有关部门批准，才能诸之实施。

即使是乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物一并被拍卖了，受让的土地未转为国有土地使用权的，土地的统辖权或支配权（“所有权”）仍然属于集体所有，除非其建设用地被国家征收才属于国家所有。如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设，也不能破坏工业用地的“专地专用制度”。

第二，“主从合一”、“房地合一”的统一性

凡是工矿仓储用地、商服用地等建设用地使用权，均具有“主从合一”、“房地合一”的集合性、统一性的特征。不仅仅如此，村、乡镇企业建设用地的这种集合性、统一性，与城市建设用地使用权是完全一模一样的，物权化大方向是完全统一的。

但农村住宅用地、公共建筑用地、公共设施用地、交通设施用地、宗教用地等农村建设用地使用权不在此“不动产集合抵押”范围之内，需要由其他的法律来规范与调整。

一般人会认为，乡镇、村企业的厂房等建筑物是主物、房屋所有权是主物权。但从物权法理和实际情况来看，却是相反的结果。房由地建，地为房利，房屋对土地有永远的依赖性，土地对房屋永远也产生不了依赖性，当然土地是主物啦。既然土地是主物、房屋是从物，那么，建设用地使用权是主物权，建筑物所有权是从物权。

所谓“主从合一”、“房地合一”的集合性、统一性的抵押，是指无论当事人意念上抵押房屋还是抵押建设用地使用权，也无论是主物先抵押还是从物先抵押，统统应当集合抵押，而不能拆分式的押一丢一，即“不得单独抵押”。这种原则，与城市不动产集合抵押的原则是一致性的。

所谓“房随地走”或“地随房走”，就是“主从合一”、“房地合一”的集合抵押原则的表现形式。“房随地走”，就是抵押或转让建设用地使用权时，该土地上的房屋也应一并抵押或转让。“地随房走”，就是抵押或转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权也一同抵押或转让。抵押房屋或土地使用权，属于准转让形式，一旦债务人不能履行到期债务，抵押的房屋或土地使用权有可能被变卖或拍卖转让。以上方式，与城市不动产集合抵押的方式和转让的过程是一致性的。

统一城乡不动产集合抵押制度，对于乡镇、村企业的财产保护有着很大的现实意义。完全的计划经济时期，土地是一文不值的。市场经济时期，土地的现实价值、未来价值和交换价值是节节攀升的。因此，有了统一的城乡不动产集合抵押制度，乡镇、村企业就有了尚方宝剑和法律的护身符，不再担心贱卖、白送集体的土地了。

第三，不动产集合抵押的统一性

不动产集合抵押的统一性，对于乡镇、村企业法定不动产集合抵押制度是同样适用的。

表面上，乡镇、村企业法定不动产集合抵押只是厂房等建筑物和建设用地使用权两项式不动产集合抵押。从对象上全面看，如抵押厂房母体，某些厂房的附属设施应当一并抵押，如变压器房、水塔或者水池、道路或者通道、职工食堂、厕所、绿化树木等附属设施和管线铺设的设施等，作为子体不动产也应当一起打包抵押；如抵押厂房下面的建设用地使用权母体，与其他不动产设施下面的建设用地使用权子体也应当一起打包抵押。

不动产集合抵押，有房屋等建筑物、建设用地使用权两大类不动产母子体系不动产自发的集合抵押，也有两大类不动产母子体系不动产的****的集合抵押，最后形成合纵连横式的不动产集合抵押网络体系。对于乡镇、村企业的不动产集合抵押也概莫能外。

第四，类似划拨制度的统一性

乡镇、村法定企业的不动产集合抵押，不仅要考量其土地的原来用途，而且要考量其土地的来源。

城市建设用地使用权，分为出让型和划拨型两个种类。出让型的，抵押尤其是转让建设用地使用权就相对自由奔放一些；划拨型的，即使是建设用地使用权与建筑物等一整套集合抵押，并且作为债务人不如期履行到期债务或者发生当事人约定的情形发生，应当由地方政府有关部门公开收回土地使用权，通过拍卖或者变卖的办法，用于清偿债务，并不一定使用土地使用权来抵偿债务。所谓划拨型的土地，就是国家免费供应特定的企业或者单位使用的享用型土地。用划拨型的土地来集合抵押，与用出让型的土地来集合抵押，由于土地使用权的来源不同，抵押和转让的方式也就不同。

乡镇、村企业的建设用地使用权，因为是无偿使用的土地使用权，类似于城市建设用地之划拨土地使用权。按照物权法权利与义务均衡修补原则，（1）权利人于某些方面承担的义务多一些，可以在某些方面承担的义务少一些或者权利大一些；（2）反之，权利人于某些方面承担的义务少一些，可以在某些方面承担的义务多一些或者权利小一些。出让型土地使用权属于第（1）种形态，划拨型土地使用权属于第（2）种形态。

既然乡镇、村企业的建设用地使用权是属于“划拨型”性质的，也许抵押权人可以得到相对便宜的土地使用权，但是，受物权法权利与义务均衡修补原则的控制，于是乎“权利人于某些方面承担的义务少一些，可以在某些方面承担的义务多一些或者权利小一些”。

其限制条件是：

第一，以乡镇、村企业的厂房等建筑物占用范围内的建设用地使用权抵押的，实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地的所有权（统辖权、支配权）的性质和土地的用途。即使乡镇、村企业的建设用地使用权随其厂房等建筑物被一同拍卖了，受让的土地支配权仍然属于集体拥有。这是“物权法权利与义务均衡修补原则的控制”。

第二，如果该土地原为工业用途，未经有关部门批准，买受人不能将该土地用于商业、旅游和住宅建设。这是“专地专用制度”的限制性规定。

根据以往的经验证明，城乡各种不动产集合抵押，以国有出让型建设用地使用权为最优。它最具抵押与转让的自由度，其交换价值最容易得到体现，抵押与转让的失败风险最小，因此上，是最受欢迎的一类不动产集合抵押形式。

相比之下，以乡镇、村企业的不动产集合抵押，抵押人难以获得高价的收益，抵押权人也不见得能够占到多大的便宜。特别是土地使用权权属的风险抵押对于抵押权人有很大的隐患。

综合价格与权属风险等因素的性价比，此类不动产集合抵押属于风险性最大的一类抵押权实现形式。

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