第674章当代物权法百科全书小辞典初稿665-2

当代物权法百科全书小辞典初稿665-2

法定不动产集合抵押的类型

一、导言

法定不动产集合抵押，最基本的不动产集合担保形式，是围绕着建设用地使用权为中心展开集合抵押的，与建筑物的集合抵押相比，形成主动集合抵押型和被动集合抵押型两种类型。以建设用地使用权为先和以建筑物为后集合抵押的，是被动型集合抵押；以建筑物为先和以建设用地使用权为后集合抵押的，是主动型集合抵押。以建设用地使用权为先集合抵押的为根式型不动产集合抵押，以建筑物为先集合抵押的为略式型不动产集合抵押。

总之，法定不动产集合抵押是强制型、全员型、全方位型不动产集合抵押，并将法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押一直延伸到法定不动产集合生效主义转让的层面上去，形成与西方国家不动产抵押形式不同类型的不动产抵押规范化特色。西方国家不动产抵押，土地与建筑物两种不动产可以一并抵押、也可以拆分抵押，中国必须是集合化抵押。

法定不动产集合抵押的基本类型，是“房地合一”和“主从合一”的交叉型集合抵押制。建设用地使用权母子集合抵押是第一领导者，建筑物母子集合抵押是第二领导者。当事人的抵押达成协议以后，各自的领导者率领各自的子集合物形成两股集合物或权利总集合为一股，最后形成完整的总集合抵押体制。因此，法定不动产集合抵押，又可称之为法定不动产总集合抵押，不动产合众连横的总集合抵押。

二、基本类型

法定不动产集合抵押的基本类型有如下几种。

1．母子体系不动产集合抵押的类型

法定不动产集合抵押，是由两大母子体系不动产集合抵押构成的。这两大体系，于抵押权设定以前，都是各顾各的，好像互不相干似的。一旦抵押权设定成就，如赶集一般的从四面八方聚拢而来，其集聚热岛效应可想而知。

两大母子体系不动产集合抵押对象如下：

（1）以建筑物为母体的不动产集合抵押体系

尽管建筑物的社会物权地位要比建设用地使用权的社会物权地位要低一级，甚至于建筑物所有权要比比建设用地使用权的物权地位要低一级，但建筑物的交易比较建设用地使用权的交易要容易许多，人们仍然最热衷于建筑物的抵押与转让。

社会物权地位与权利人自己的物权地位可能不是同一个物权化方向。对于权利人来说，肯定会认为自己的建筑物所有权的物权地位比自己的建设用地使用权的物权地位更高一些。对于经济社会与法制社会来说，建设用地使用权的物权地位比建筑物所有权的物权地位更高一些。所谓物权法定，就是由法律来确认与规定，不能人云亦云，不能歪曲物权关系的事实。

在中国，没有建设用地使用权就没有建筑物所有权，就是违章建筑，就是不受法律保护的对象。一般而论，所有权肯定是优于用益物权包括使用权的，这几乎已经成为一种公论。殊不知，中国的用益物权型建设用地使用权具有很高程度的自主权，在土地占有权、使用权、收益权方面基本上准用土地所有权的法律规定，如房地合一的“地随房走”的抵押与转让就是最普遍、最典型的例子。

以建筑物为母体的不动产集合抵押体系，主要分为以下几种形式：一种是一母带一子型。如别墅类、独门独院类建筑物，母体是建筑物，子体是管线铺设类设施，抵押权设定时，形成“1+1”式的集合抵押或转让。另一种是一母带多子型。如居民小区、商住小区、工业区类集群建筑物，抵押人的专有建筑物可视为母体，共有建筑物及其附属设施、管线铺设类设施等非母体类建设项目可视为子体，抵押权设定时，形成“1+N”式的集合抵押或转让。

应当承认，以建筑物为母体的不动产集合抵押体系，集合抵押或集合转让时，肯定会遭遇技术瓶颈。建筑物的交换价值是可以明码标价的，其他的不太好标价，特别是共有的建筑物及其附属设施、管线铺设类设施，真的是不知道如何标价的好。但是，如果只有母体而没有子体，母体也不好抵押或转让；即使是好不容易抵押或转让成功了，也是会大打折扣的。

（2）建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系

不动产集合抵押体系，就是围绕着建设用地使用权展开的旋风式的集合抵押体系。建设用地使用权不是万能的，但没有建设用地使用权的抵押或转让是万万不能的。

以建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系，主要分为以下几种形式：一种是一母带一子型。如别墅类、独门独院类建筑物下面的建设用地使用权，母体是建筑物下面的建设用地使用权，包括地表、地上、地下的建设用地使用权在内，统统称之为母体。子体含需役地使用权和供役地地役权。抵押权设定时，形成“1+1”式的集合抵押或转让。

另一种是一母带多子型。如居民小区、商住小区、工业区类集群建筑物下面的建设用地使用权，包括地表、地上、地下的建设用地使用权在内，统统称之为母体。共有建筑物及其附属设施、管线铺设类设施等非母体类下面的建设用地使用权，包括地表、地上、地下的建设用地使用权在内，统统称之子体，抵押权设定时，形成“1+N”式的集合抵押或转让。

2．双母子体系不动产集合抵押的类型

双母子体系不动产集合抵押的类型，是客观存在的“不动产大集合、大联合抵押的类型”，其集合抵押的热岛效应的存续是法定的、必须的、必然的，并且是对称性的。但是，其不动产集合抵押权的实现，却是不对称性的。

（1）双母子体系不动产集合抵押类型的对称性

对称性，指不动产集合抵押，是以建设用地使用权而展开的，其抵押物数量是大致相等的，不会太多也不会太少。如以建筑物为母体的不动产集合抵押体系是“1+1”式的集合抵押或转让，那么，以建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系也是“1+1”式的集合抵押或转让，反之亦然。

又如以建筑物为母体的不动产集合抵押体系是“1+N”式的集合抵押或转让，那么，以建设用地使用权为母体的不动产集合抵押体系也是“1+N”式的集合抵押或转让。因为建筑物离不开土地，有什么样的建筑物就有什么样的建设用地使用权。总体上两大体系的集合抵押或转让是对称性的。

（2）双母子体系不动产集合抵押类型的非对称性

第一指不动产集合抵押权的实现形式，不是以建设用地使用权而展开的，倒是以建筑物所有权或者使用权为标的展开的。这一结局有些意外。是与土地所有权私有制社会是不同的。他们的私人权利，可以自由买卖土地，单独买卖和集合买卖都可以，城市中土地的抵押、转让价值比建筑物的抵押、转让价值高得多的比比皆是。

中国不动产集合抵押权的实现形式，之所以产生顾此失彼的不对称性，是因为中国实行的是土地所有权公有制，单独买卖土地是国家专有的权利，民事主体难以染指。抵押期间原先红红火火的建设用地使用权却在抵押权实现时屈居二位，原先被法律冷落的建筑物一下子猛窜到第一位，成为抵押权实现时炙手可热的香饽饽。

第二指不仅仅表现在两个母体抵押财产之间反差强烈，而且在两个子体体系之间同样是反差强烈。同样是“1+1”式的集合抵押或转让，建筑物母子体系优于建设用地使用权母子体系；同样是“1+N”式的集合抵押或转让，建筑物母子体系优于建设用地使用权母子体系。

第三指不仅仅表现在两个母子体系抵押财产之间反差强烈，而且在如火如荼的房地产市场之间反差强烈：一边是房地产市场拍卖土地时炙手可热，“地王”在不断地涌现，每平方米土地拍卖的天价高达好几万元的不断出现；另一方面，不动产集合抵押权的实现时，建筑物的变价远远高于建设用地使用权的变价！

3．目前的不动产抵押制度是否隐藏着隐忧

通过以上推导，我们可以发现许多问题或者秘密。

首先来说，不动产集合抵押可以说是一柄双刃剑。用得妥当，既可以盘活企业经济，又可以盘活房地产商品经济；相反地，既救济不活企业经济，又救济不活房地产商品经济。

其次来说，不动产集合抵押权的实现形式的三大不对称性，可能存在三大隐忧：

第一隐忧，是建筑物与建设用地使用权的母体抵押反客为主。即颠倒了主从物、主从物权的功能作用，抵押目的与抵押实际形成反差，对于传统的“纯不动产所有权”型担保物权的法理进行了挑战；

第二隐忧，是建筑物与建设用地使用权的母子体系抵押反客为主。即颠倒了主从物体系、主从物权体系的功能作用，抵押目的与抵押实际形成反差，对于传统的担保物权的法理进行了更加赤裸裸的挑战；

第三隐忧，是不动产集合抵押所导致的建设用地使用权的转让，是否阳光化？是否与红红火火的土地拍卖市场合拍？是否能够保证宝贵的土地国有资产免受白白地大量流失？如果这里面有漏洞，如何通过法制手段或者行政手段来加以弥补？

各地政府形成了“土地财政主义”倾向，并蜕化为“土地财政依赖症”、“土地财产综合症”的痼疾弊端，加上土地抵押、转让制度也不是很完善的缘故，很容易产生以下不良倾向：

一是在招商引资过程中，对外资企业过度优惠和过度容忍，贱价抵押、出卖、出租和“白送”土地的屡见不鲜，国有土地资产流失非常严重。

二是在国有企事业单位转制过程中，没有将国有建设用地使用权一同集合计价，于企业关闭、停业、合并、转产、破产和股份制时，特别是在管理层认购企业产权、股权时自卖自买，贱价抵押、出卖、出租和“白送”土地的屡见不鲜，国有土地资产流失非常严重。

三是有的国有企事业单位不动产抵押过程中，没有执行集合抵押与转让制度，只抵押厂房等建筑物，没有将建设用地使用权集合转让，国有土地资产流失非常严重。

关于法定不动产集合抵押，国家出台了不少法律法规和政策文件。担保法第36条第1款和第2款规定：“以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。”“以出让方式取得的国有土地使用权的，应当将抵押时该国有土地上的房屋同时抵押。”

物权法增加了“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”的新规定，使法定的不动产集合抵押的原则更加严谨。

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