第653章当代物权法百科全书小辞典初稿644-2

当代物权法百科全书小辞典初稿644-2

三角债定限担保的特征

一、基本理念

三角债定限担保的立法目的，就是基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。

物权法第175条与担保法第4条相比较，有以下几个主要的特点。

第一，不再提及反担保的概念，强调担保责任关系的正确处理方法。

反担保的概念，是担保法第4条提出的，应当属于用词不当、逻辑混乱的观点。其当时的立法目的，是为了确保第三人代替债务人担保的财产安全，但一时又找不出合适的名词来规定，才采取反担保的概念。无论如何，所谓的反担保，只不过是三角债定限担保的一种形式，或称之为第三人追偿担保、再担保、殿后担保。专家学者质疑反担保的概念，不等于否定担保法第4条所规定的内容，这些内容至今仍然是有一定用途的。问题在于，第三人追偿担保、再担保、殿后担保所出现的概率，应当是不大的。简单地说，既然债务人能够为第三人提供担保，为何不直接向债权人提供担保？债务人能够为第三人提供担保，一般不会减轻债务负担，反而会增加债务负担，甚至于会加大财产的法律责任风险。物权关系和法锁关系越是复杂的，越是容易出岔子。如果说，第三人为债务人提供担保的，本来是债务人的债务人，根本无需再设立烦琐的再担保物权关系。

三角债定限担保，相对于第三人追偿担保、再担保、殿后担保，即所谓的反担保，就大多数情势而言是不存在的。更大程度上或者说更大范围内，就是为消除三角债，债务人将自己的债务人拉出来为自己充当代理担保人。

物权法第175条的重点，不在于所谓的反担保，而在于理顺担保人、债务人和债权人三者之间的物权关系、债权关系，在变动的物权关系、债权关系中找到平衡点，从而较好地保护担保人、债务人和债权人的合法权益。

第二，正确理解担保合同生效与特定情势下的事实行为。

物权法一向提倡担保合同生效机制，对于特定情势下的事实行为却实事求是作出特殊处理的规定。

理论上，债权人允许债务人转移债务必须要经提供担保财产的第三人的书面同意。如果不是书面形式，而是其他形式，视为不存在担保人的同意。根据合同法第11条的规定，书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

对于债权人而言，当第三人已经与其签订了代理担保合同，同样可以开始担保物权关系。最好的办法，事先应当征得债务人的书面同意。未经担保人书面同意，债权人许可债务人转移全部债务的，可以免除担保人全部担保责任；债权人许可债务人转移部分债务的，可以免除担保人部分担保责任。这就是本条款中“不承担相应担保责任”的正确解释。

物权法不是要提倡担保物权自由主义，而是要针对特定情况作出特殊处理的方案。正确与保险的办法是，第三人提供担保，债务人转移全部或者部分债务的，债权人与债务人双方签订书面合同才是第一选择。

第三，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。

本条款适用于第三人提供担保财产的情形。如果担保财产是由债务人自己提供的，除非债权人明确放弃担保物权、或者债务的受让人明确表示愿意代为提供新的担保，否则债权人同意债务人转移债务的行为并不意味着债务人担保责任的免除。

三角债定限担保的立法目的，就是基于担保债权保护主义的物权化方针，想方设法最大限度地扩大担保对象，保护担保物权、定限担保物权的安全，较好地平衡担保人、债务人和债权人的合法权益。在这里，应当通过正反面比较，认真辨识担保人、债务人和债权人的概念及其权利与义务范围，从而得出正确的答案来。

二、主要特征

三角债定限担保，主要有以下特征。

第一，三角债定限担保采意定生效主义。

三角债定限担保，即“第三人提供担保”，使担保关系趋向多元化、复杂化。定限担保的成败利钝和法律效力，在于设计规则、过程控制，在于当事人各方面的意思自治——采意定生效主义。不过，比债务人与债权人之间直接签订的担保合同有一定的弹性空间。为了广开门路与财路，本法作出了以下特殊的规定：“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”不对此类合同的擅自违约者作过多的限制与指责，对于三角债定限担保意定生效主义作了微调。

三角债当事人们所面对的问题是：是否同意第三人代理担保？担保债务的范围是全部还是部分？是以书面形式的合约为准，还是以其他形式为准？如果未经其书面同意，债权人又允许债务人转移债务怎么办？等等。法律并不强求权利义务的各方怎么作为或者不怎么作为，只能由双方或者三方当事人事后再商量着办理。其目的在于，最大限度地给予当事人以契约自由，以便于活跃第三人担保机制，为清偿债权债务提供更多更好的便利条件。

三角债定限担保，是一个相当复杂的担保系统，各种情况都有可能发生。真正推敲起来，还远不止本条款那么简单。法律所做的事情，只能是给原则，给点子，给路子，给法子，不能过多地干预当事人的意思自治；即使强加干预了，也不一定发挥多大的作用。所以说，定限担保采意定生效主义，不失为一种正确的主张，也是行之有效的好办法。

第二，三角债人保与物保相结合。

关于人保与物保，下个条款会提到，不过，那里的人保是指保证，意义上与本文有区别。实际上，本条款的内容分析，就包括了人保与物权相结合的性质。所谓第三人担保，就是人保。

（1）从横切面看人保与物权相结合

人保与物权相结合有着内在联系。这种联系，是三角债定限担保建立的基础条件，同时又反作用于三角债定限担保，跟铁三角一样的牢固。

三角债定限担保，是一个相当复杂的法锁系统，先由一般债权债务关系法锁转化为担保债权债务关系法锁和担保物权关系法锁，并且加入了第三人的债权债务关系法锁和担保物权关系法锁。不过，无论是单纯的法锁或者是复杂的法锁，首先锁定是债权人和债务人。

所以，三角债定限担保的第一层含义，就是“人保”——人的资格保、权利保、性格保、行为保、义务保、责任保等等担保，只不过是隐晦曲折而已，或者说只不过是人们很少关注而已。

三角债定限担保的第二层含义，就是“物保”——抵押物保、质押物保、留置物保以及权利质押保、债权保、债务保、责任保等等担保与反担保。所有这些财产保、权利保以及担保与反担保，都是经过债权人、债务人与第三人一起来完成的，体现了人保与物权相结合的性质特征。

（2）从纵切面看人保与物权相结合

人保与物权相结合有着外在表现。这种表现，是三角债定限担保发挥作用的结果，也是一般担保合同中不会出现的特殊现象。

一般担保物权，是债权人与债务人“一对一”的组合形式，各人的责任各自承担，没有连带担保，也没有连坐制度。

三角债定限担保物权，是债权人、债务人与第三人“一对一对一”的组合形式，一人违约或者犯错，有可能连累他人，有连带担保，也有连坐制度。

第三，三角债定限担保可转移债务

定限担保的性质，可以采意定生效主义为杠杆、以人保与物权相结合为后盾，因而，于“可转移债务”方面有着很大的机动性、灵活性。

定限担保的愿意或者原则，就是允许第三人来充当债务人和债务代理人、担保委托人，这个方面，没有法制障碍，也没有办不到的事情。

作为猴急的债务人，找个替身为自己效劳，可以缓解担保和债务上的燃眉之急，免得清偿债务时不能完成任务而受到惩罚，能够转移债务是多少算多少，如果有需要和可能，恨不得全部转移出去才好。

作为担心的债权人，也最希望担保债权能够优先受偿和圆满实现，免得夜长梦多，横生枝节。一般而论，债权人不挑剔、不反感，完全可以支持债务人全部或者部分转移债务，反正能够达到目的便是了。

作为有善心或者有利可图的第三人，只要有能力、有财力物力，也会视此为慈善或者收益的好机会，为债务人代理担保和清偿债务也是容易做到的事情。特别是亲戚朋友，对于充当担保人是很热心的，为朋友转移债务也是功德无量的事情，不做白不做。

以上定限担保的“可转移债务”的关键人物到底是谁？从制订合同上来说，债权人有决定权，是订立合同的关键人物；从定限担保上来说，第三人一边是为债务人做好人，一边是为债权人做好人，是三角债主体的关键人物。至于债务人已经退出二线，是债权人和担保人的配角。

第四，三角债定限担保可软着陆

三角债定限担保可软着陆。这完全得力于三角债定限担保宽严结合的法锁制度，得力于良好的担保物权与反担保物权均衡制度，得力于事后补救措施对于三角债定限物权当事人都利大于弊，得力于担保物权法对于担保人的关怀备至。

附有担保债权法锁的三角债与非附有担保债权法锁的三角债，其约束力与执行力、溯及力都是有很大差别的。因为有担保机制、担保财产、担保法锁存在，三角债当事人不必都过分的依赖合同来保驾护航了，也不必不管三七二十一地拿合同是问了，该严格的比普通三角债合同严格许多倍数，该宽松的也恰到好处。即使是担保物权关系破裂了，反担保物权关系依然存在，依然能够发挥对于第三人事后弥补的救济作用。很多时候，有很多人为三角债困苦不堪、焦头烂额，其实那是普通三角债惹的祸。普通三角债没有抵押财产、质押财产、留置财产作为重要的法锁工具，没有担保与反担保法律保障与运行机制，尽管也有普通法锁关系在案，但解除普通三角债的约束力与执行力、溯及力，都相当软弱无能。

总之，对于“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的”的事件发生以后，大家不必担心会立刻破坏现有的担保物权关系、法锁关系，不必担心担保三角债会越陷越深，首先是担保人可以安全地软着陆，债权人和债务人也可以安全地软着陆。

第653章 当代物权法百科全书小辞典初稿644-2

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