第652章当代物权法百科全书小辞典初稿643-2

当代物权法百科全书小辞典初稿643-2

担保人三角债定限担保

一、基本理念

担保人关于三角债的定限担保，亦称第三人担保，旧称反担保，亦即未经担保人同意的债务转移的定限物权与担保，是指物权法专门设置的用于保护“第三人提供担保”的专项制度，强调书面同意和债权人允许制度的意定担保制度。其物权化、法锁化指针，是设定可免责条件，重点保护处于被动局面或者不知情的第三人的反担保权和免代替债务人担保的责任，采取意定生效主义——“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。”

1．反担保

反担保，是指为债务人提供担保的第三人，为了保证其追偿权的实现，要求债务人提供的担保。在债务清偿期届满，债务人未履行债务时，由第三人承担担保责任后，第三人即成为债务人的债权人和担保物权人，第三人对其代债务人清偿的债务，有向债务人追偿的权利。现实情势下，当第三人行使追偿权时，有可能因债务人无力偿还而使追偿权落空。为了保证追偿权的实现，第三人在为债务人作担保时，可以要求债务人为其提供担保，这种债务人反过来又为担保人提供的担保叫反担保。

反担保，亦可称为求偿担保、偿还约定书或保证书。是指为保障债务人之外的担保人将来承担担保责任后对债务人的追偿权的实现而设定的担保，反担保依偿还约定书或保证书即担保合同而实行，否则就缺乏效力。

反担保，是《担保法》提出的概念，该法第4条规定：“第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。反担保适用本法担保的规定。”

这里没有利用“反担保”概念，转而选择使用“第三人担保”概念，主要有以下原因：

一是反担保概念狭窄。第三人为债权人提供财产担保，包括了要求债务人为其担保和不为其担保两种形式。现实情况是，第三人为债权人提供财产担保，一般是基于其与债务人之间的特殊信任关系，或者是对债务人的资产、信誉有所了解；而基本情况是，或者是第三人本来是债务人的债务人，债务人让自己的债务人向自己的债权人提供提供，为的是了却自己的债权，同时为的是了却自己的债务。试想一下，既然债务人能够为第三人提供反担保，为何不直接向债权人提供担保？而提供反担保的费用，肯定大过提供担保的费用，其债务不但没有减轻负担，反而会加大负担。债务人能够为第三人提供反担保的，肯定是有的，但肯定不多见。然而，第三人担保，并不必然成立反担保，更多的情形是，第三人本来是债务人的亲朋好友，甚至于是一家人，是出于亲情、义气才为债务人提供担保。

二是反担保概念别扭。担保就是担保，为什么叫反担保？所谓反担保，全部是正担保，其所适用的法律、担保程序、担保合同内容、担保规则等，与正担保没有本质上的区别。反担保概念别扭逻辑混淆，容易让人造成误解。笔者查阅过德国、法国、日本等国家的民法典，没有发现“反担保”的字眼，均称呼为“第三人”。

反担保，不如更名为第三人追偿担保。通说上认为“反担保”的权利是追偿权。固名思义，以第三人追偿权为核心的担保，就是第三人追偿担保。

2．第三人担保

第三人担保，亦称代理担保、三角债的定限担保。指第三人为债务人清偿债务而提供的财产担保，准用债务人担保的法律规定。第三人担保的成立如物权法第175条所示，第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任。第三人是否设定第三人追偿担保（旧称反担保），则由第三人与债务人自己约定。

所谓“担保责任”，就是责任担保，即为了方便快捷地实现债权并优先受偿和履行债务，债务人用自己的财产进行担保是本职上的“责任”。当第三人受托提供担保时，担保债务即“担保责任”则由第三人承担。所以，“担保责任”，与“担保过程中违反法律的民事责任”是两个不同性质的概念。第三人有责任，专指担保合同中第三人代替债务人担保财产，包括担保范围、担保方式、担保期限、担保义务等方面的担保责任。第三人无责任，专指担保合同中第三人成为担保人或者反担保债权人以后，却因债务人偕同债权人擅自变更了担保人，对于第三人的担保财产和相关的财产权构成了潜在的风险甚至于危害，第三人无论是否变更合同或者解除合同，可以不承担担保责任或者连带的法律责任。

所谓“未经其书面同意”，主要是指未经担保人“书面同意”，“其”即担保人，这是本文。引申义的“其”，包括了债权人和债务人在内，可能也包括第三人在内，不过，第三人是存在于另外一个“书面同意”的场合里面。因为，一是“书面同意”的合同，主要是债权人与债务人“双方书面同意”，一个都不能少；二是对于第三人来担保而言，当然也面临着是采书面同意还是其他方法同意的问题，尽管为债务人承担“担保责任”的意向已定。本条款的“其”，肯定是引申义、多义词，不是本义、单义词，否则，就会用“担保人”来代替了“其”。

“未经其书面同意”，就是债权人和第三人都已经同意，但未经担保人书面同意。就是说，第三人为债务人提供担保，债权人没有必要经过债务人书面同意。但是，第三人为债务人提供担保应当签订代理担保的合同。其中的“其”字容易造成费解或者误解。

本条款的意思在于：“未经其书面同意”——未经其（主要指担保人）没有运用合同书或者信件和数据电文（包括电传、电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等任一形式同意，同样地也可以达成第三人担保的协议即广义上的“书面同意”，不仅仅指合同书这一种狭义上的“书面同意”。至于协议的主要内容，是允许全部转移、还是部分转移给债务给第三人，则由第三人来决定。但是，“转移债务”不等于免除债务，“不再承担相应的（全部的或者部分）担保责任”不等于没有任何责任。债务人转移债务以后，等到第三人向债权人的债务清偿完毕以后，面临着向第三人追偿还债的责任。另外，如果第三人虚假担保，给予债权人造成经济损失的，同样地可以追究债务人委托担保的责任。

二、三角债

所谓“三角债”，指债权人、债务人外加第三人之间的三角式担保债务关系的债，是从担保物权关系或者追偿担保物权关系两个方面来定义的。其中，债权人是主债权合同的债权人也是担保合同中的债权人，债务人是主债权合同的债务人也是担保合同中的债务人。只有第三人的身份与权利是双重性的，第三人是代理债务人而充当担保人的，同时也通过追偿权的方式成为债务人的债权人。

将以上的问题梳理一下，应当关注理解以下几个问题：

1．“第三人提供担保”，是指第三人已经代替债务人向债权人提供了担保，担保物权关系和追偿物权关系（含第三人追偿担保物权关系，旧称反担保物权关系）已经成立。这其实是将债权人与债务人的担保物权关系和法锁关系作了一次变更。

2．“未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的”，是指在非正常情势下，债权人与债务人可以私自将第三人提供担保的担保物权关系和法锁关系，全部或者部分地又作了一次变更。

3．按照本条款的意思和立法权威专家的解读思想，已经默许了债权人与债务人私自变更了担保人或者担保方式。至于债务人是否要向第三人（被债务人中途私自全部罢免或者部分罢免的代理担保人）承担合同违约的责任，因情况比较复杂，立法专家对此没有表态。可能存在的情况是，第三人本来是担保债务人的债务人，担保债务人原本是第三人的债权人，两者之间调整一下清偿债务的方式、时间、地点等都是可以的。如果说第三人原来不是债务人的债务人，担保中途发生那种私自变更的办法，可以依照第三人追偿担保合同的约定来行使追偿请求权。

立法专家重点评价“第三人提供担保，未经其书面同意，债权人允许债务人转移全部或者部分债务的，担保人不再承担相应的担保责任”时指出，这种限制不但是对担保人利益的保护，同时也是对债权人利益的保护。本规定较好地平衡了担保人、债务人和债权人的利益。（全国人大法工委民法室《中华人民共和国物权法解读》第371页）以上的“担保人”，应为条文规定的“第三人”。

4．债权人与债务人私自将第三人提供担保的担保物权关系和法锁关系，全部或者部分地又作了一次变更，因为没有与第三人（担保人）签订书面的变更合同，有违反合同法之嫌。鉴于债权人与债务人之间实现债权、清偿债务特殊需要之特殊情况，还允许他们私自变更担保物权关系和法锁关系的新合同有效，不作过多的追究。关键在于，担保人一个免除责任的保底式权利应当引起关注。

第三人担保财产，一般是出于其与债务人之间的特殊信任关系或者对于债务人的资产、商业信誉有所了解。不过，这不是绝对的。在担保关系中，一旦未经担保人同意，债务人擅自转移债务的，就会发生很多变数与不确定性因素，将会给担保人的担保财产带来很大的风险，因为提供财产担保的第三人对新的债务人的内心世界可能一无所知。一方面为债权人、债务人清偿债权债务广开门路也是不错的方式，法律亦无禁止之意；另一方面也要照顾到担保人的权益。特别是在打破原有的担保物权关系、法锁关系平衡局面时，如何规范与调整新的担保物权关系，平衡担保人、债权人和债务人三者之间的“三角债关系”至关重要。

《担保法》第23条规定：“保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人同意，保证人对未经其同意转让的债务，不再承担保证责任。”这条规定，针对第三人提供的保证金这种较低档的担保方式的“三角债关系”，事后弥补处理应当是比较容易的。“不再承担保证责任”确定后，保证人向债务人或追偿担保的债务人取回保证金和利息即可解决问题。

上述规定与本法本条款的规定是不一样的。保证人和保证金担保属于非物权性担保，是简单的担保方式，物权法没有列入其中。

第652章 当代物权法百科全书小辞典初稿643-2

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