第639章当代物权法百科全书小辞典初稿631-2

当代物权法百科全书小辞典初稿631-2

担保合同

一、担保合同

担保合同，亦称主债权合同的从合同，是相对于主合同即主债权合同而设立的新式合同，是抵押合同、质押合同、留置合同中承载债权债务关系的合约文本，依照本法、担保法和合同法等法律规定的担保范围、担保方式、担保规则进行签订和执行。其依附于主债权合同的债权债务关系而设立，为主债权合同的顺利实现有利的条件，目的在于确保债权人清偿债权获得优先受偿权、完全受偿权的实现创造便利的条件。虽然是从合同，但可以起到主合同不能起到的特殊作用，一般可以代替主合同进行运作，担保合同比一般债权债务合同更具工作效率和执行清偿债权债务的效力，表现为第二重的、加强型的、以不同方式担保的法锁关系。

所谓主合同、从合同，只不过是相对性的说法。担保合同的约束力一向优于普通合同的约束力，实质上有“反客为主”、“喧宾夺主”的出色表现，起到普通合同包括普通债权合同力所不及的客观效果。

物权法第172条明确规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”

理解上述规定，具有重要的现实意义。

第一，使得我们认识到依法订立担保合同的重要性，以及主从合同、主从债权债务之间的连续关系。

设立担保物权是一件严肃的事情，标志着当事人从普通合同关系迈向担保合同关系，从普通物权关系迈向担保物权关系，从普通债权关系迈向担保债权关系，表现出债权人要对于债务人财产的占有权、收益权、处分权进行有目的的限制，逆转所有权保护主义方针政策，实施担保债权保护主义方针政策，能够让债权人有目的有计划地实现担保物权、优先清偿债务，鞭策债务人及时还债，以免发生债权损失。

债权人在借款、买卖、货物运输、加工承揽、无因管理过程中产生了主债权合同，对于当事人双方产生了约束力。但在未签订担保合同之前，当事人仍然以普通合同关系、普通物权关系和普通债权关系的面目示众，对于债务人及时还债的约束力并不强。一旦签订担保合同，债权人便可对于债务人的担保财产进行占有控制，充分调动债务人及时还债的积极性，从而维护法律的公平正义事业。

担保合同与主债权合同的关系，是从合同与主合同的主要意思连接、方式拓展、执行力加强的程序上“从属性”、主要内容“自主性”的又关联、又独立的新型债权债务合同。

主债权合同，是记载债权债务标的金额或者权利价值、交换价值的原本合同、参照合同。主债权，是指债权人与债务人之间因债的法锁关系所发生的原本债权。例如金钱债权、交付货物的债权或者提供劳务的债权、权利债权等原本债权，于未成立担保合同之前，表现为第一重的、普通的、单薄型的债权债务法锁关系。

关于担保合同与主债权合同的连续性，这是物权法对于担保法的改进工作。担保法第5条原来规定“当事人可以约定，主债权债务合同无效的，担保合同有效。”认为一旦签订担保合同，可以将主债权债务合同废除。担保法的合同内容除了抵押权等物权性担保以外，还包括保证、定金等非物权性担保，其是参照国际贸易中见索即付、见即付的保证合同，才作出那样的规定。但在执行过程中，欺诈性合同、损害公共利益和国家利益的合同明显增加，负面影响很大，故物权法对于担保法的上述规定进行了改进。

第二，使得我们认识到无效合同的严重性，以及各自承担相应的民事责任的分界线。

物权法不是无原则地尊重与保护主债权合同。一方面对于无厘头的废除主债权合同表示反对，另一方面对于主债权合同无效的进行坚决反对。

主债权合同无效导致担保合同无效的情势下，虽然不存在履行担保义务的问题，但债务人、担保人或者债权人并非不承担任何法律后果。民法通则第61条、合同法第58条有同样的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。侵权责任法对于个人责任、共同责任、连带责任和免除与部分免除责任等方面都有明确规定。

主债权合同无效和担保合同无效，对于国有企业、集体企业和股份制等企业而言，责任人不仅仅要承担民事责任，还有可能要承担企业责任、行政责任甚至于刑事责任。物权法、担保法、合同法、企业国有资产法等法律法规，一概严密关注各种无效合同，惩治合同欺诈、扰乱市场经济秩序和破坏公共财产的违法犯罪行为。

第三，使得我们认识到法锁关系理论的重要性与可靠性，了解担保物权成立前后以及未完全清偿债务的一连串法锁关系法的现实意义。

法律和通说上常常讲“债权债务关系”，而未讲“法锁关系”。但是，债权债务关系的词语是生硬的、静态的、片面的，不能全面反映债权债务关系的变化情况、连续过程和法律约束力的重要性。然而，法锁关系可以反映债权债务关系发生、发展、变化和消灭的全过程，同时可以据此检验普通合同、普通债权合同和担保合同的有效性。

有债权债务关系只是合同关系和法律关系的表象，而法锁关系是合同关系和法律关系的实质。担保法锁关系锁定了债务人、担保人和担保物权人，锁定了担保财产，锁定了债权人对标的物的占有控制权或者特别处分权和优先受偿权，不再是可执行与不可执行的问题了，而是必须执行的问题了。有债权债务关系，并不必然执行清偿债权债务，当事人或许可以放弃债权呢。只有在债权债务关系之上成立法锁关系，才必然执行清偿债权债务。

由单一的债权债务法锁关系加工成双重的债权债务法锁关系，需要借助于加权的工具是担保。成立担保合同的目的，是为了使债权人的债权得到优先清偿或者完全受偿、债务人的债务顺利清偿或完全清偿。成立担保合同的方式，需要了解主债权合同的全部内容，不需要完全照本宣科地复制主债权合同的内容，而债权债务标的金额或者权利价值、交换价值的内容是必需的。

二、两种不同类型的担保合同

同为担保合同，物权法之担保合同与担保法之担保合同因侧重点和新旧规制不同而不同。尽管他们是一脉相承的担保法律。

物权法之担保合同与担保法之担保合同的相同点，在于以下几点：

一是成立担保合同的基本条件相同。都是需要先有主债权合同，然后才有担保合同；

二是程序上“从属性”、主要内容“自主性”相同。担保合同成立之前依附性的必经程序，成立之后独立运作等性质和情形均相同；

三是法锁关系均相同。两者都是债权债务的双重法锁关系，一锁主债权合同的债权债务，二锁担保合同的债权债务。

物权法之担保合同与担保法之担保合同的不同点，在于以下几点：

一是担保范围有所不同。物权法仅规定抵押权合同、质押权合同、留置权合同三种合同，担保法规定的合同有保证合同、抵押合同、质押合同、留置合同和定金合同五种合同。

物权法权威专家认为，保证、定金不属于担保物权调整范围，因为他们缺乏物权特征。但是，专家们又承认货物运输、加工承揽、无因管理、补偿贸易等都可以设定担保物权，这与担保法的规定是一致的。

二是主体对象有所不同。物权法权威专家认为，国家行政行为（如税款）、司法行为（如扣押产生的费用）等，不属于物权法调整的对象。担保法不排除国家机关作为保证人等担保人出现。

三是清偿条件有所不同。物权法强调债权优先、完全受偿和债务完全清偿，担保法没有这些关键内容。

四是主债权是否有效的观点有所不同。

物权法的规定是死的，主债权合同无效，担保合同一律无效。担保合同设立以后，不可以人为地消灭主债权合同。担保法的规定是活的，一方面也承认“主合同无效，担保合同无效”，另一方面又规定“担保合同另有约定的，按照约定”（担保法第5条）。

物权法权威专家认为，法律如果允许当事人作出主债权债务合同无效、担保合同仍有效的约定，那么，即使不存在主债权债务，担保人也要承担担保责任。这不但对担保人不公平，而且可能导致欺诈和权利的滥用，还可能损害其他债权人的利益。并且指出，担保法允许约定的情形，是针对国际贸易中通行的见索即付、见单即付的保证合同。物权法只调整抵押权等物权性担保，不在物权法中作这样的规定是合适的。（王胜明主编，姚红、杨明仑副主编《中华人民共和国物权法解读》第363页）

由于担保物权法与担保法担保范围有所不同、主体对象有所不同、清偿条件有所不同和主债权是否有效的观点有所不同，决定了以上两大类担保合同的内容和方式不同，设立和消灭的条件也有所不同。特别是第四个不同点，是理解本条款需要注意的事项。

“两种不同类型的担保合同”的问题出现，至少可以说明以下两个问题：

一是合同法律效力取向。物权法的担保内容与担保法的担保内容，有不一致的地方，依照立法法的相关规定，同一立法机关制订的同一类型法律存在不一致的内容，后法的效力优于前法的效力。据此推定，物权法规定的担保合同的要求效力优于担保法担保合同的要求效力。

二是物权保护力度。物权法担保物权保护的力度大于担保法的保护力度。这也是物权法的特长之一。对于各种担保物权，重在理顺各种物权关系和法锁关系，从而制订出十分重要的担保债权保护措施“债权人优先受偿权、完全受偿权”和“债务人完全清偿义务”，这一规定，比担保法更加明确，物权保护的力度更大。这第二点，对于债权人和代理担保的债权人都非常重要。

根据以上“两种不同类型的担保合同”的优化选择，凡是涉及到抵押权、质权和留置权的担保合同，应当尽量地以物权法的原则、内容、方法、物权请求权等方面的规定为蓝本是最优化选择。这是一种适用范围的忠告，并无贬低担保法的意思。

第639章 当代物权法百科全书小辞典初稿631-2

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