第616章当代物权法百科全书小辞典初稿608-1

当代物权法百科全书小辞典初稿608-1

地役权抵押限制的规定

一、地役权抵押限制及相关规定

1．基本规定

地役权抵押限制及相关规定，是由物权法地役权转让限制及相关规定和地役权抵押限制及相关规定两个部分组成的。物权法第164条至第167条均对于地役权抵押限制产生法律效力，不过，这些均属于基本的规定。确切地说，地役权抵押限制肯定是受担保物权法系规范与调整的，但又牵连到普通物权法系的规范与调整；如果牵涉到土地产权的专项管理制度，则可能受制度物权法系的规范与调整。制度物权法系禁止地役权抵押、转让的，双方的地役权抵押、转让合同及其行为均告无效。

地役权抵押限制及相关规定，不是由单一的法律规定的，仅仅从一个条款中难以掌握其法律关系和法锁关系、物权关系、信托关系、合同关系、排他关系、对世关系以及社会关系的全貌。

物权法第165条明确规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让。”

理解上述规定，应当包括以下几层意义。

第一，地役权不得单独抵押是个总的原则。

首先，地役权抵押相当于地役权准转让。既然地役权可以抵押，那么地役权就应当可以转让。地役权抵押并不必然地导致地役权转让，但导致地役权转让的概率很大。因此，担保物权法和地役权抵押法，往往将地役权抵押与地役权转让相提并论。

其次，地役权不得单独抵押是个总的原则。地役权是严格定限的土地利用权，因合理侵入他人的土地而得名。专地专用、专权专用是地役权人的本份。无原则地抵押甚至转让地役权，于法律是不允许的，于供役地权利人也是不答应的。地役权种类繁多，而法律规定地役权不得单独抵押是个总的原则。

其三，地役权单独抵押可能存在例外的情形。如果地役权变更为需役地权利人与供役地权利人共有或者互有的地役权，并且地上建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物可以单独出租、抵押等，或许地役权能够单独抵押与转让等。

第二，地役权比土地承包经营权、建设用地使用权抵押的限制条件应当更多。

大多数地役权不是经济性物权，本身不能直接进入流通领域，并且是从属于土地承包经营权、建设用地使用权的，自身条件就限制了地役权的发展空间。土地承包经营权、建设用地使用权就受到了法定条件、意定条件、自身条件的诸多限制，常常受制度物权法的规范与限制。那么，作为从物权、特级定限物权的限制，地役权肯定比土地承包经营权、建设用地使用权抵押的限制条件应当更多。

土地承包经营权、建设用地使用权有时候还可以主动地抵押、转让，地役权永远总是被动地抵押、转让，尽管法律没有周详地明文规定，但大家都是心知肚明的。

第三，“实现抵押权时，地役权一并转让”的法理逻辑相通的。

既然地役权抵押可以造成地役权转让，无论是否真正的转让，首先要从法理逻辑进行预测。“实现抵押权时，地役权一并转让”是结果，而适用于“地役权不得单独转让”和“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让”是法律规定的原因。

法理逻辑相通的地方：（1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让；（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地转让；（3）地役权人也不得将需役地的使用权与地役权分别让与不同的人。总的来说，是因为从物权与主物权的不可分割性和一物一权主义原则，决定了地役权不得单独转让。（4）地役权转让限制的规定，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，强调地役权不得单独转让甚至于不得转让。（5）地役权不得单独转让，是指不存在地役权合同、主物权合同或者抵押权合同等他物权的条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并转让。这种转让方式，称之为“从从主转”、“副从正转”，或者称之为“打包转让”，并且转让的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒转让的头绪与秩序。

应当注意的是，土地公有制条件下的地役权关系法，与土地私有制条件下的地役权关系法的规定有很大的差别。土地公有制条件下，土地承包经营权人、建设用地使用权人这些用益物权人仍然可以在法律规定的条件下自主地抵押、转让地役权。土地私有制条件下，用益物权人不可以抵押、转让地役权，一般只能是土地所有权人才抵押、转让地役权。

土地公有制条件下的地役权关系法有这种意义，即土地所有权已经法定授权，让土地承包经营权人、建设用地使用权人这些用益物权人仍然可以在法律规定的条件下自主地抵押、转让地役权，只不过是要求“一并抵押”、“一并转让”而已。

2．地役权抵押限制

地役权抵押限制，是一项法定的土地利用权限制流转制度。基于地役权之从物权、副物权、粘合物权和特级定限物权的附从性、依赖性、难以分割性、权利定限性考量，或者存在地役权合同、主物权合同物权的条件限制，强调地役权不得单独抵押。但地役权抵押权一旦实现，地役权的转让则取决于抵押合同的法律效力而一并转让。地役权是土地使用权的从属性物权，地役权抵押限制是比土地使用权转让限制更加严格的法定限制。

地役权不得单独抵押的限制，是指不存在地役权合同等条件限制，才允许其与土地承包经营权、建设用地使用权一并抵押。这种抵押方式，称之为“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”的抵押限制原则，并且抵押的秩序只能是“先主后从”、“先正后副”，不能颠倒抵押的头绪与秩序。另外，物权法“房地合一”原则、相邻关系处理原则、地役权合同意思自治原则等原则，也是地役权抵押限制或者成立的共同原则。

地役权抵押成立，首先是符合“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”的客观条件，其次才是地役权抵押合同的成立。“打包抵押”的意义，除了主从、正副物权“一并抵押”以外，还包括物上地役权、权利地役权与财产地役权“一并抵押”在内，简称“一权二物三财抵押制”。

地役权抵押不等于地役权一定转让，却是地役权转让的前奏。如果土地使用权等主物抵押期限届满而不能如期清偿债务，主要转让从而导致地役权“陪葬转让”。故农村土地承包经营权、建设用地使用权转让的限制条件，符合地役权抵押的限制条件。主物权抵押、转让的自由程度高于地役权抵押、转让的自由程度，故地役权抵押、转让的限制性因素多于主物权的限制因素。以上提到的“从从主押”、“副从正押”，或者称之为“打包抵押”等客观条件，就是比主物权更加严格的限制条件。

二、地役权抵押的法锁限制

地役权抵押就是法锁关系的成立，指物上地役权、权利地役权与财产地役权因土地使用权、建筑物所有权的抵押而跟从抵押，抵押人即地役权人，抵押权人即债权人。抵押权的实现，即地役权转让的实现，也就是财产地役权的变现形式之一。虽说地役权抵押不完全造成地役权转让的后果，但肯定是地役权变更的一种形式。

依据《土地登记办法》第46条规定，已经设定地役权的土地使用权转移后，当事人申请登记的，供役地权利人和需役地权利人应当持变更后的地役权合同及土地权利证书等相关证明材料，申请办理地役权登记。地役权更正登记、异议登记属于其他类型的登记。

地役权抵押是非常规性抵押法锁。地役权是比主物权宅基地使用权更低级、更大程度上的限制性却更具便宜度的从属性副物权，连宅基地使用权都不可以抵押，而地役权可以随土地使用权和房屋一并被动地抵押。

地役权抵押是非常规性抵押，容易产生非常规性法锁。地役权是在供役地权利人土地上设立的寄生性他项物权，物权价值和经济价值并不大，很多地役权是难以评估作价抵押、转让的，会存在“抵一送一”、“转一送一”或者存在象征性行为。这种虚法锁关系，主要是由于物权关系的成分高于债务关系的成分。因为地役权往往是不作价抵押或者是难以作价抵押的，这里面几乎没有什么现金价值和负债表，所谓的债权债务关系有虚拟的成分，除非供役地上的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物容易作价抵押、转让。

地役权抵押限制的原则，应当遵守物权法平等保护权利主体的原则、地役权抵押特事特办原则和合同法诚实信用原则、担保法法锁原则，均已构成地役权抵押限制的原则网络系统。地役权抵押的限制，基本上比照地役权转让的限制要件执行，比其他土地权利抵押的限制更要严格。因此，地役权抵押的限制是多维度全方位的全面限制。

田野地役权与土地承包经营权的六重法锁关系，建设用地地役权与建设用地使用权的九重法锁关系，均不同程度地演绎着地役权抵押限制或者宽限的网络系统。他们的法锁无论是多么复杂，万变不离其宗，都必须按照牌理出牌，都必须遵守相应的游戏规则。

三、地役权实现后的转让限制

本条款规定：“地役权不得单独抵押。土地承包经营权、建设用地使用权抵押的，在实现抵押权时，地役权一并转让”，试图在可抵押与不可抵押之间、可转让与不可转让之间划清界限。关键在于弄清地役权的物权关系和法锁关系，弄清他们的相对条件与绝对条件，许多问题可以迎刃而解。

实现抵押权时，地役权一并转让的限制，适用于本法第164条的相关措施：（1）地役权人不得自己保留需役地的使用权，而单独将地役权转让。（2）地役权人不得自己保留地役权，而单独将需役地的使用权转让或抵押。（3）地役权人不得将需役地的使用权与地役权分别转让或抵押予不同的当事人。（4）转让或实现抵押需役地使用权的，其上面地役权一并随之转让。（5）变更后的地役权，依原地役权合同约定“换人不换权”。（6）当事人不得将地役权单独出租。

第616章 当代物权法百科全书小辞典初稿608-1

第616章当代物权法百科全书小辞典初稿608-1