第615章当代物权法百科全书小辞典初稿607-1

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当代物权法百科全书小辞典初稿607-1

地役权转让限制之解析

立法专家和法理专家们对于本条款的解读分析，都有许多精辟的论点，都言之有理，言之有据。

大家共同的兴趣，主要集中于“地役权不得单独转让”和“土地承包经营权、建设用地使用权转让的，地役权一并转让”两个法律要件上。其解析方法都是大同小异。

地役权转让限制，主要缘于以下的地役权法制经验与法理逻辑。

第一，地役权是特级定限物权，对于供役地没有独立的自由支配能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

如果将用益物权称之为一级定限物权的话，地役权就是特级定限物权。就是说，地役权就是最大的定限物权之一。

已知，用益物权是个比较独立的自由支配权，仅次于所有权之独立的自由支配权。地役权不仅受土地所有权人所反支配，而且受用益物权所反支配。

物权法将地役权混同于用益物权是个错误。究其实，地役权顶多算作是一个土地用益权即土地占用权，比用益物权矮小一个等级才是对的。

地役权不仅仅受供役地权利人的土地支配权所定限，而且还受地役权人自己的需役地使用权甚至于不动产所有权的统一支配权所定限。

农村承包土地地役权支配权是双重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的土地承包经营权的统一支配权所定限。建设用地使用权（宅基地使用权除外）地役权支配权是三重定限的：第一重是受供役地权利人的土地支配权所定限，第二重是受自己的建筑物所有权（含共有权）的统一支配权所定限，第三重才是受自己的需役地的统一支配权所定限。

以上所谓的“二重定限制”和“三重定限制”，还不包括存在主物权抵押权或者其他抵押权的定限在内。

第二，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受需役地与供役地的双重甚至于多重权利限制，不能单独转让。

1．地役权是从物权、副物权和粘合物权

地役权是依附于主物权、正物权而设立、变更、转移、消灭的从物权、副物权，因此上称之为粘合物权，不能单独转让。

土地承包经营权、建设用地使用权所对应的地役权，就是以上所命名的从物权、副物权、粘合物权之主物权、正物权。其中土地承包经营权与田野地役权所配对的是“一主一从”或者“一正一副”，这个容易理解。

建设用地使用权名义上也是主物权、正物权，房屋所有权才是真正的主物权、正物权。因此上，建设用地使用权与地役权比较是主物权、正物权，与房屋所有权比较又是从物权、副物权和粘合物权。总体上或者说实质上，建设用地使用权与建设用地地役权所配对的是“一主二从”或者“一正二副”：房屋所有权为主物权、正物权，建设用地使用权和地役权都是从物权、副物权和粘合物权，这个容易忽视。

土地所有权公有制国家与土地所有权私有制国家的最大区别在于，前者的使用权人不能自主、独立地转让土地包括建设用地（俗称基地），后者的使用权人可以自主、独立地转让土地包括建设用地。由此可见，我们不能照猫画虎地学习西方国家的不动产物权法理与法例，而不能脱离本国的国情和法制体系的建设目标管理方向。

尽管本条款将建设用地使用权与土地承包经营权并列起来，均作为权利主体来论之，然而只要通过实事求是的认真考察，各自的地役权转让模式是不太一样的。

2．地役权转让模型

A．农村田野地役权转让模型

农村田野地役权转让模型=土地承包经营权转让（流转）+农村田野地役权转让

以上“一并转让”的秩序，操作上只能是土地承包经营权转让（流转）成立在先，农村田野地役权转让在后。如果“在先”的事实不能成立，“在后”的也就跟着不能成立。

即使是在同一个合同中“一并转让”，必须要符合转让的先决条件，必须要有转让的秩序。其地役权转让原则是“从从主让”、“副从正让”和“有条不紊地一并转让”。

B．建设用地地役权转让模型

建设用地地役权转让模型=房屋所有权转让+建设用地使用权转让+建设用地地役权转让

以上“一并转让”的秩序，操作上只能是房屋所有权转让在先，建设用地使用权在中，建设用地地役权在后。如果房屋所有权转让的事实不能成立，建设用地使用权转让及其地役权转让均不能成立。

第三，地役权是从物权、副物权和粘合物权，对于地役权没有独立的处分能力，受供役地权利人的合同约定限制，不能单独转让。

关于地役权的从属性、依附性，法学家们对此作出过精辟的论述。总结起来，有以下几大特征：

1．地役权是在他人土地上设立负担的土地利用权，但不包括土地支配权在内，转让地役权应当有合同规范作保证。地役权于发生和负担上不可分离，与相邻准共有关系成为粘合关系。

2．地役权是在需役地使用权延伸至供役地的便利权，但没有独立的处分权，转让地役权与供役地权利人签订地役权变更合同。地役权在需役地和供役地两个地方都不是主物权、正物权和自由式物权，转让地役权时，受到上下左右物权的限制，不能单独转让。

3．地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的特级定限物权，从其设立、变更、转移、消灭的整个过程，应当以合同的意思表示为准。转让地役权时，地役权人应当与供役地权利人签订变更合同。

4．地役权是从属性、依附性和不可单独拆分性的他物权，不存在自主性土地支配权和土地处分权，地役权人不得强制转让供役地的使用权和其他权利。地役权不得由需役地分离而转让，或者而为其他权利的标的，更不可以将他人的土地当作自己的土地来转让。

5．地役权是组合型权利，转让地役权是财产地役权兑现的形式，其物上地役权、权利地役权应当与财产地役权一并转让，不能单独转让。

第四，对于各种地役权转让合同，应当进行法律效力的评估。

地役权转让合同，按理说应当是需要建立规范化的合同模型为佳，以免发生地役权转让上的争议。

1．有效力的地役权转让合同

有效力的地役权转让合同，是符合物权法和合同法相关规定的无瘕疵的合同，能够与地役权设立合同的事项实现有机衔接，有当事人真实的意思表示，对当事人双方不会产生什么妨害，也不会损害受让方应有的权益。

农村田野地役权转让合同，或者建设用地地役权转让合同，应当符合本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的秩序，符合“从从主转”、“副从正转”的转让原则，符合“农村田野地役权转让模型”或者“建设用地地役权转让模型”的要求，并且能够对于地役权设立合同的事项实现有机衔接，适时地修正设立合同的错误条款，增强地役权转让合同的正确性、可操作性。

当事人约定可以排除地役权随需役地使用权转让，应当限于农村田野地役权中的不连续性、临时性和主从物权容易拆分之类的地役权“自由转让”。如放牧权，即在他人草场和土地上牧畜、饮畜之权，这种地役权本身就有些漂移不定的成分，供役地权利人同意签订了地役权可单独转让的合同，应当允许地役权人单独转让。

2．无效力的地役权转让合同

无效力的地役权转让合同，是与有效力的地役权转让合同意思相反、作法相反、本质相反和法律后果相反的有瘕疵的合同，虚假的、欺诈性的、恶意串通的、损害他人权益的合同，一概而论为无效力的地役权转让合同。

无效力的地役权转让合同，主要有以下几种形式：

（1）地役权设立时便出现了合同无效力的征兆

地役权设立时，如果当事人不留意或者恶意串通，也会塞进无效力的内容。

如将地役权当作主物权、正物权对待，错误地认为地役权可以单独转让；将管线安装的地役权建设项目与土地上的利用权混为一团，错误地认为管线所有权等于土地的处分权，错误地认为地役权可以单独转让；将铺设公路的投资权益与土地上的利用权混为一团，错误地认为管线所有权等于土地的处分权，错误地认为地役权可以单独转让；地役权设立时，当事人无视受让人的权益，有相互串通作弊的嫌疑等等。

（2）地役权转让时出现了合同无效力的内容

地役权转让时，如果当事人不留意或者恶意串通，也会塞进无效力的内容。

农村田野地役权转让合同，或者建设用地地役权转让合同，应当符合本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的秩序，符合“从从主转”、“副从正转”的转让原则，符合“农村田野地役权转让模型”或者“建设用地地役权转让模型”的要求，是从地役权的设立、转让、变更和注销的整个过程的要求。即使是地役权设立合同有效力、无瘕疵，其他程序上却变成了无效力、有瘕疵，肯定也是不符合法律要件的。

以上第（1）类错误情形，或者会感染到第（2）类，或者会在第（2）类中新近发生。估计所出现的错误，农村田野地役权转让合同比建设用地地役权转让合同中的错误更多一些。除此之外，在第（2）类中新近发生的，可能会出现错误的单独抵押地役权的情形，即由错误的地役权抵押合同导致错误的单独转让地役权事实发生。

下一条款规定了“地役权不得单独抵押”，其道理如本条款几乎相当。地役权只能与主物权一同抵押，地役权人不能清偿到期债务时，地役权抵押物或者抵押权利将会被债权人取得，地役权与主物权、正物权一并转让。

本条款“地役权不得单独转让”和“一并转让”的规定，首先是保护供役地权利人的权益的，其次是保护农村土地承包经营权受让人暨农村田野地役权受让人权益的，或者是保护房屋所有权受让人暨建设用地使用权受让人暨建设用地地役权受让人权益的。因此，本条款不光是针对地役权转让者来物权化规范化的，而且还针对供役地权利人书写转让合同来物权化规范化的。

如果地役权人与供役地权利人签订不规范的地役权转让合同，或者恶意串通签订欺诈性的地役权转让合同，同样地是在法律禁止之列。

第615章 当代物权法百科全书小辞典初稿607-1

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