第595章当代物权法百科全书小辞典初稿587-1

当代物权法百科全书小辞典初稿587-1

地役权两种生效制度

一、一般理念

地役权两种生效制度，亦称地役权“二元化”生效制度，指法律认可地役权合同成立后生效制度外加弹性登记制度，也就是两种法律救济形式。地役权合同成立后生效制度并不排除当事人申请登记，而是提倡“向登记机构申请地役权登记”，地役权人不登记也可以，但不登记不能对抗善意第三人的善意占有。

地役权两种生效制度的物权化方针要点如下。

第一，地役权合同生效后，未向登记机构申请地役权登记的，无权占有人擅自处分地役权人的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物，地役权人不能向善意第三人请求返还原物，只能向无权占有人请求赔偿损失。

第二，地役权合同生效后，已经向登记机构申请地役权登记并已取得地役权证书的，无权占有人擅自处分地役权人的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物，地役权人可以向无权占有人请求除去妨害、消除危险、返还原物和赔偿损失。

现行的地役权两种生效制度，既承认了地役权合同成立后双方生效，同时又提倡进一步的生效即申请设立登记的对世生效。两种生效制度各有千秋。前者是为了方便需役地权利人与供役地权利的物权交易，保障交易的安全和捷径，对于合同双方都有一定的约束力。后者是为了在前者的基础上更上一层楼，扩大影响范围和约束的对象，由双方的局部效力扩大到可以对抗第三者占有的全方位效力。显而易见，两种生效制度不同，所产生的影响力、约束力也就不同。总之，申请设立登记的对世生效，是青出于蓝而胜于蓝，地役权不搞登记登记生效主义是有害的，搞登记登记生效主义是无害的。

本条款“地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，是从三个层次来说明合同生效的可行性、申请登记的可靠性和不登记公示的潜在危害性。地役权两种生效制度，两种可能性都可以从中可见一斑。表面上是建议性、软弱性的条款，实质上是绵里藏针的条款，其利害关系是不可小觑的。整个一组偏正词句，重心是落在了“未经登记，不得对抗善意第三人”方面的，这是很重要的一个提醒，不是随便说说而已。

二级登记生效制度，是相对于一级登记生效制度的法律术语。一级登记生效制度，采取登记生效强制主义，就是必须登记，非登记不可，未经登记，不发生效力，双方当事人签订的不动产权利合同仅作为证明材料和申请登记时的参考资料对待。二级登记生效制度，采取登记对抗主义，就是不要求强制性登记，而采取自愿性登记的方法，通过双方的不动产权利合同便可以设立地役权或者土地承包经营权，但这是对内的物权效力；未经登记，而不能对外产生物权效力，即无权对抗善意第三人。

善意第三人不知道或者应当不知道该土地上已经设立了地役权的，在不知情的情势下取得地役权的，可以不承担法律责任。这也是一种统一的善意取得制度使然。如果将一级登记生效制度比作完全式、一步到位式、集权式、固定式、前置式和硬件式、无选择性的“一元化”生效机制，那么，可以将二级登记生效制度比作双轨式、分步式、分权式、灵活式、后置式和软件式、可选择性“二元化”生效机制。

二、一般理解

1．“申请登记效力”大于“合同生效时设立”

二级登记生效制度，表面上看是不具备登记生效的法律要件。其实不然，这是一种假象掩盖了真相，或者是以一种倾向掩盖了另一种倾向。

所谓“地役权自地役权合同生效时设立”，可以说是初步设立，甚至于可以说是不公开的设立，仅限于当事人内部设立，不包括可以对抗第三人的效力在内，就不是终极设立、完全设立和全部设立。真正的终极设立、完全设立、全部设立、公开设立，最终终究落到申请登记这一环节之中。

既然“合同生效时设立”的公示效力和公开效力很低，那么，“申请登记效力”大于“合同生效时设立”，不是“不具备登记生效的法律要件”，而是将其法律要件由前向后转移了，实质上形成两个法律要件了。如果说，“二级登记生效制度是不具备登记生效的法律要件”的论题成立，那么，就意味着合同生效的效力是完全效力，完全可以推翻“未经登记，不得对抗善意第三人”的法律要件。事实并非如此，为了使得地役权生效更加保险，就得高度重视登记对抗主义和二级登记生效制度，当事人就得自己给自己加上“双保险”，不要老是以为签订了地役权合同是万事大吉、稳坐钓鱼船了，否则造成被动局面和权利损失事后就难以挽救了。

有的当事人看到地役权合同写着当事人的姓名、名称、住所等合同内容，白纸黑字的放在那儿，就以为跑得了和尚跑不了庙。其实不然。现实中就有既跑得了和尚又跑得了庙的。尤其是那些建设用地上的地役权当事人，那些合同名义是有限期的，实际上是近乎无限期的，而单位的变动是瞬息万变的、人员的流动是无止境的，并且一纸合同是容易灭失、毁损的，40年以上、50年以上、70年以上将会发生多少人情世故呢？谁也说不清。

本文第一部分列举了一所学校即乙方充当供役地人的，结果还是搬家远走高飞了。按照一般的逻辑，学校是不会转让土地使用权和房屋走人的，但偏偏是转让了土地使用权和房屋走了人的。这一点也不奇怪，一切都有可能。

2．二级登记生效制度相容的选言设计

“未经登记，不得对抗善意第三人”，仍然是一种法律要件，是“二次把关”的折中主义要件。既然承认“合同生效”是一个要件，那么，后来居上的登记对抗主义更是一个重大要件，其法律效力远远大于“合同生效”这个小要件。二级登记生效制度的逻辑设计，是将“合同生效”和“登记生效”两个不同时间段、两个不同生效机制作为相容性条件来设计的。

二级登记生效制度相容的选言设计条件是：

地役权或者“合同生效”，或者“登记生效”，二者必居其一。

以上“二者必居其一”，是兼容性的生效制度，可以单独发生效力，也可以共同发生效力。单独发生效力，是指“合同生效”后不申请登记的单方面生效、当事人内部生效，但是其效力确实是很低，难以对抗第三人的善意占有；共同发生效力，是“合同生效”以后马上增加“登记生效”，增强了地役权成立的力度、圆满程度，是双方面生效、全部生效，但是其效力显然是得以提高，能够对抗恶意第三人的不法占有。总之结论在于：地役权不搞登记登记生效主义是有害的，搞登记登记生效主义是无害的。

如果不承认申请登记是一个要件之一，那么，就会将两个相容性的逻辑设计，演变成了两个不相容性的逻辑设计。

地役权设立基于申请登记的意义，一向大于不申请登记的意义，承认“合同生效”，并无理由否决“登记生效”。

如果说“合同生效”是一个法律要件，也只能说是浅薄式、前置式、阶段式、封闭式、可变动式、特定情势下可推翻式的不完整的法律要件。

如果说“登记生效”是一个法律要件，可以说是跟进式、后置式、收尾式、开放式、不可变动式、不可推翻式的完整的法律要件。

综上所述，地役权设立生效，是由两个生效的界面组成的。第一个生效界面，是地役权合同生效，性质是内部生效、初级生效，是效力很低的、不能排除第三者插足的软弱性生效。第二个生效界面，是地役权自愿登记生效，性质是全面生效、终极生效，是效力很高的、可以排除第三者插足的强硬性生效。以上两个生效界面，都是生效要件，一个是前置式生效要件，一个是后置式生效要件，但都不是唯一的法律要件，只是性质特征、表现形式和分工协作、分工不同而已。

三、物权关系与注意事项

地役权两种生效制度，基于地役权的物上请求权由此而产生。

地役权关系中，地役权人在地役权设立的目的地范围内，有对供役地加以利用的权利，有对自己的建筑物、构建物及其附属设施或者地上附着物直接支配、管领与统治的权利。因此，地役权人对于妨害地役权者，可以请求除去妨害、消除危险、返还原物或者赔偿损失。地役权人如不享有这些权利，便难以实现对供役地的利用，地役权关系就遭到破坏。

成立和维护地役权关系，有三种不同的物权关系生态环境。

第一，没有签订地役权合同，地役权难以成立。地役权人对于妨害地役权者，难以请求除去妨害、消除危险、返还原物或者赔偿损失。

但是，很多公益性地役权适用“公共利益优先原则”，社会公共利益是法定的和明摆在面前的，是不能随意约定的。如果说因为公共利益而损害了土地使用权人的利益，没有签订地役权合同，地役权难以成立，否则还可以成立。很多共益性地役权适用习惯法、道德法，应当采取变通的办法来正确对待。如目前在全国农村，地役权80%～90%都是不登记的。

同为享用型土地使用权，同为登记对抗主义对象，承包地使用权因为受到普通物权法、担保物权法特别是制度物权法的规范与调整，很少有习惯法、道德法的成分，故承包地使用权不签订合同就不能生效。田野地役权的最大特点是不动产用益权，没有收益权和处分权，并且是不动产相邻关系的准共有权，是特殊优先级的土地利用权，而且有很多习惯法、道德法的成分。

总之，设立地役权“不签订合同不能生效”，只是一种物权化方针政策，目前有些历史遗留下来的问题只能逐步解决。

第二，已经签订地役权合同，但没有向登记机构申请登记，或者已经向登记机构申请登记申请而未批准，地役权仍然可以成立，不能成立排他权。地役权人对于妨害地役权者，地役权人难以向善意第三人请求返还原物，只能向无权占有人请求赔偿损失。这是由地役权初级生效制度决定的。

第三，已经签订地役权合同，已经向登记机构申请登记，并且获得了登记机构批准，地役权可以成立，可以成立排他权，排除第三人的非法取得。地役权人对于妨害地役权者，可以向无权占有人请求除去妨害、消除危险、返还原物和赔偿损失。这是由地役权高级生效制度决定的。

第595章 当代物权法百科全书小辞典初稿587-1

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