第594章当代物权法百科全书小辞典初稿586-1

当代物权法百科全书小辞典初稿586-1

地役权登记对抗主义

一、基本概念

地役权登记对抗主义，是不动产登记对抗主义的一种形式，指地役权当事人自愿申请登记的一种二级登记生效制度。其物权化保障机制，是将登记生效的效力进行后置，并预留一部分效力给地役权合同。但是，地役权合同的生效是当事人内部生效，不具备地役权终极生效要件，即可排除“未经登记，不得对抗善意第三人”，地役权人的物上地役权、物权请求权没有最终的保障。

地役权设立之所以采取登记对抗主义，而不采取登记生效主义，主要有以下几种原因。（1）地役权是在他益权基础上形成的共益权，关系到相邻关系的权利时，自己便利，与人便利，签订合同生效基本上还可以。（2）地役权是一种传统的土地享用权，需役地和供役地，均有土地福利化、共益化的倾向，且供役地不为地役权人所支配与管领，签订合同生效基本上行得通。（3）地役权是一种更大程度上的土地享用权，比土地承包经营权享有更多的便利与自由，且不是一般流通领域上的经济物权，较少受土地管理法等制度物权法的约束，土地承包经营权能够采取登记对抗主义，地役权更加能够采取登记对抗主义。（4）地役权历来是契约自由类的从属物权，习惯法、道德法的成分比农用地使用权更加浓厚，行政和法律过多的干预亦无必要。（5）目前在全国农村，地役权80%～90%都是不登记的，如果企图一步到位地实行登记生效主义，容易形成过犹不及的逆反效应。

地役权登记生效，就是在地役权合同生效之后的复合式生效，是将地役权生效的范围由当事人内部生效扩大至当事人全部生效，既可以让地役权合同生效的时效提前，又可以有效地对抗第三者的恶意插足占有，使地役权生效机制趋于圆满状态。

地役权合同，应当分为地役权初始设立合同和转让合同两种类型。

地役权初始设立合同，指地役权人在需役地和供役地上未形成通行、引水、排水、铺设管线等土地利用权关系的条件下，经过双方当事人订立的处女式地役权合同，并且是没有流转过的地役权合同，一定是相对稳固或者固定的地役权合同。对于这类地役权合同生效后，如果不进行登记公示，有可能会影响到地役权的抵押、转让、继承、受遗赠、受赠与，对于新地役权人产生被动局面的影响。况且，能够控制地役权行使和流转的权利人是供役地人，不是地役权人自己。就这一点上来说，地役权人（用益权人）的自主权不如用益物权人的自主权。

地役权转让合同，指地役权人在抵押、转让、传承、遗赠、赠与转让建设用地、农用土地和其他土地时，连同地役权一并流转，受让人依合同取得相应的土地使用权后，再与供役地人签订的地役权受让设立合同。对于原地役权合同而言是个变更合同。受让人因流转取得的地役权是已经办理登记的，在签订变更合同后应当不延迟地办理地役权变更登记手续。受让人因流转取得的地役权是未办理登记的，在签订变更合同后应当不延迟地办理地役权设立初始登记手续。应当注意的是，原地役权人在流转地役权后，应当主动地与供役地人联系，与其签订地役权流转或者转让的变更合同（去世者除外，但可以由其代理人代为签订）。

本条款明确规定：“当事人要求登记的，可以向登记机构申请地役权登记”，指的是地役权合同生效后任何一方的当事人提出要求申请登记的主张，另一方当事人不得拖延与拒绝，连登记机构也不得拖延与拒绝，除非不符合登记的条件。这是一种法定的权利，叫做“地役权申请登记权”，是不由个人的意志为转移的法定权利。就是说，地役权合同生效后及时地申请登记，既是自己的权利也是对他人的义务，因当事人故意拖延登记、拒绝登记而导致他人权利损失的，要负赔偿损失的法律责任。

本条款再次强调“未经登记，不得对抗善意第三人”，就是强调登记对抗主义的法律效力。应当说，地役权的登记对抗主义物权模式与农用地的登记对抗主义物权模式确实有一些区别，不能完全照猫画虎地沿用老一套办法。

农用地的登记对抗主义物权模式，就是土地所有权人用来约束农用地使用权人的。现实情势是，农用地使用权人不经土地所有权人同意是不能流转土地使用权的，而土地所有权人不经农用地使用权人同意有时候可以转让农用地使用权。但是，经过登记了的农用地使用权，既约束了农用地使用权人，又约束了土地所有权人，又约束了取得农用地使用权的第三人。未经登记，不得对抗善意第三人的善意取得。

地役权的登记对抗主义物权模式，除了农用地地役权关系人以外，建设用地地役权关系人也包括在内。不过，农用地地役权关系人一般双方都是农用地使用权人，建设用地地役权关系人一般双方都是建设用地使用权人，土地所有权人可以不介入地役权事务与争斗。

所谓“未经登记，不得对抗善意第三人”的物权化方针是反时针运转的。不是针对地役权人的，而是针对供役地人的。譬如，地役权人和供役地权利人达成协议设立了地役权，实际上是给供役地设定了负担，供役地的物权价值因此而减少。如果供役地权利人将其土地的使用权转让给第三人，第三人受让该土地时，不知道该土地上已经设立了地役权，仍然以没有负担的价值购买，必然会蒙受损失。因此，地役权初始设立或者因受让设立，以至于变动、消灭，专利权登记，只有登记才能使得地役权产生对抗第三人的效力，并能够维护第三人免受损失的利益，维护正常的物权关系和产权交易秩序。

本条款建议性规定：“地役权自地役权合同生效时设立”，指地役权的设立不以登记为必要条件，却以合同生效的当日为必要条件。其物权化方针是顺时针运转的。基于立法目的，重点在于确认地役权自地役权合同生效时设立的有效性与可持续性，保护地役权按部就班地行使，以及保护地役权成功地抵押、转让、传承、遗赠、赠与，保护物权交易安全与市场秩序，防止供役地权利人随意毁约。

二、一般理解

诚然，地役权登记生效主义是理想的选择，许多专家在物权法制定之前也有同感。也有的专家学者指出，考虑到在中国农村，地役权80%～90%是不登记的，全部要求登记暂时有难度，也不现实。经过反复权衡轻重，觉得“地役权自地役权合同生效时设立”比较切合实际一些。农用地田园地役权之登记对抗主义即“合同生效”的规定，这也跟农村土地承包经营权的设立与登记要求是一致的。本法第127条规定，土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。这同样是包含了登记对抗主义的生效机制：“当事人要求登记的，可以向登记机构申请登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”

本条款的遗憾也是有的。就算农用地田园地役权采登记对抗主义，放过一马，那么建设用地上的地役权实施登记生效主义并不难，而且完全必要。本法第139条明确规定了建设用地使用权采登记生效主义，而本条款采登记对抗主义的生效机制，其中仿佛包括建设用地上的地役权在内。这样一来，建设用地上的地役权合同生效与建设用地使用权登记生效未达成一致，降低了法律标准，不利于建立严格的统一的不动产登记制度。

地役权是财产权的新名词，是在物权法首次使用的新名词。其实这是在建筑物区分所有权、相邻关系和共有关系上筛选出来的新地产权，在普通物权法中一枝独秀，对于土地所有权和用益物权进行了新的挑战，特别是对“所有权中心论”进行了严重的挑战，并且为大陆法系许多民法所推崇，取得了许多宝贵经验。

本条款对于地役权采登记对抗主义。地役权采登记对抗主义，指当事人不登记不得对抗不知道或者应当不知道土地上设有地役权而买受了该土地使用权的第三人。就是说，这第三人可以是地役权人，也可以是一般的土地使用权人。事实上第三人若在他人已经设立了地役权基础上再设立地役权是有一定难度的，而设立一般的土地使用权则具有隐蔽性。

关于地役权登记对抗主义的认识。权威解读文本中举了个例子来说明，本文的例子主要取材于上述的例子的修改。譬如，甲公司与乙学校相邻。甲为了防止乙今后建高楼大厦挡住自己的门面和广告牌影响到观瞻与生意，就以每年5万元的补偿费为对价，与乙约定：乙在15年内不得在该校址增高建筑。合同签订后，双方以为万事大吉，没有办理地役权登记。一年后乙方学校迁址，将房屋转让给了房地产商丙，但乙没有向丙隐瞒了自己与甲之间的约定。丙购得该学校的房地产后建起了高层住宅，挡住甲的门面和广告牌影响到观瞻与生意。甲要求丙立即停止兴建高楼大厦，遭到丙的拒绝后，向法院提起诉讼。按照本条规定，法院不能支持甲的主张，因为本案件中甲乙双方虽然签订了地役权合同，但没有登记，乙转让房屋及土地使用权又没有告知丙该土地上设有地役权，因此，丙的合法权益应当受到保护，房地产开发公司的改建规划也得到了规划主管部门的批准，并且与乙方签订合同有效，并无过错。甲方只能要求乙方承担违约责任，而无权要求丙停止修建高楼大厦和承担侵权责任。

以上例子说明了几点问题：一是地役权合同能够自合同完成任务之日起生效，但这种效力很低，难以克服善意第三人的占有与相关的事实行为。二是地役权不是完全静态的存在，供役地权利人也是可以变更的，一旦变更供役地权利人，就有可能对于原地役权合同产生冲击波，事后遇到棘手的问题就不好处理了。三是很多地役权人没有申请地役权登记的习惯，以为有了一纸合同就万事大吉了，其法律意识仅仅停留于合同法中，没有想到物权法更高一筹。尤其是一些农村田野地役权人，他们的文化水平和法律意识都相当的低，对于农村土地承包使用权也懒得登记，也甭说地役权的申请登记了。四是当事人没有意识到一般的相邻关系中也会产生地役权关系，不会运用新的法律来武装自己，自己失去主动拯救自己的好机会。

总之，地役权当事人对于合同生效后麻痹大意，或者对于相关的法律一概无知，是导致地役权人被动的反映。

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