第579章当代物权法百科全书小辞典初稿571-1

当代物权法百科全书小辞典初稿571-1

宅基地使用权的取得

一、基本理念

宅基地使用权的取得，即宅基地用益权的取得、或者得而复失后的再取得，基于农民的身份权、居住权和福利享有权而设立，是与从严审批制、从严规划制和“一户一宅制”或者“一户一地制”相联系的不动产物权设立制度。这项制度将是长期一贯制的制度。其出发点，要在适当地满足农民的生活居住用地、同时也关于过分放纵批地的两难选择中寻找权利的均衡机制，也就是在集权与放权之中作出一个恰当的物权调整。

宅基地使用权的取得，就总体上讲，包括农民组织、农民个人的宅基地使用权全部可以认定为“法定取得”。“法定取得”是个规范化的总的物权化方针，在这种法律框架之下，经过法律的调整形成了意定的意定的取得。

所谓“法定取得”，是指权利人依据土地管理法、地方的宅基地分配管理法等法律法规的规定，鉴于农民的身份权、居住权和福利享受权等合法权益取得宅基地使用权，本质上是一种特别优先权和特别排他权，称之为“先取特权”。其主要是由所有制制度和专项的土地管理制度决定的产物，但所有权制度和用益权制度是其辅助工具。同为集体所有制，但城市中的集体所有制不具备法定的宅基地使用权，因为城市居民没有那种农民的身份权、居住权和福利享受权，更没有“先取特权”。

宅基地使用权还不是一般法定的“先取特权”。如农民家庭的自留地、自留山同样是根据农民的身份权、居住权和福利享受权等合法权益取得的享用型土地，也具备了法定的“先取特权”。但是，农民家庭人口增加不一定会重新分配自留地、自留山，因为有些菜园地可以由承包地来替代。然而，农民家庭人口增加或许会重新分配宅基地。

重新分配宅基地的原因与措施是多方面的。首先是，宅基地使用权不受使用期的限制，一般不会如承包地那样到期后由发包方收回土地使用权。空闲的宅基地可以随时分配，分得的宅基地也不收回。宅基地使用权去世后无人继承的，可以拿出来重新分配。某些土地资源丰富的地方，或者某些有条件的牧区，对于新增人口分配宅基地也变得容易与大方。因此，宅基地在总量上是不断扩大的，而自留地、自留山在总量上一般不会扩大。其次是，因土地资源的置换而重新分配宅基地的机会也是很多的。全国的土地征收运动导致了大量宅基地的消灭与重新分配，很多村落是整体性的重新分配。这种重新分配方式已经成为最主要的方式，在全国农村已经占有很大的比例。特别是三峡库区的移民，甚至于是整个（多个）县市、整个（多个）乡镇的重新分配宅基地，甚至于易地千里重新分配宅基地。再次是，因自然灾害等不可抗力因素导致宅基地重新分配。因地震等自然灾害，因环境污染等人为破坏，造成宅基地破坏或者影响到人身财产安全的，一般可以重新分配宅基地。

重新分配宅基地的类型很多，不只限于以上三大类型，一般定义为“法定取得的宅基地”。

所谓“意定取得”，是指不违反“法定取得”原则的前提下，采取互换、传来、继承、赠与或者内部转让等形式取得宅基地使用权。

在任何地方、任何时候，土地管理再怎么严格控制，“法定取得”不能包揽天下，不能包医百病，肯定要添加一些“意定取得”的微量元素。理论上，宅基地使用权基本上倾向于私有财产范畴。任何私有财产都有意思自治主义的一面。再说，农村集体本身是个自治性的经济组织，对于宅基地的主体和客体有调剂余缺的权利和统辖共管土地的权利。

宅基地互换、传来、继承、赠与等方式取得，历来主要由习惯法规范与调整的，只不过是由于土地公有制或者共有制而增加了成文法内容、减少了习惯法内容而已。

从法律关系上来说，法律自然会平衡宅基地使用权的所有制关系、所有权关系和用益权关系。从宅基地使用权人立场上说，更注重于宅基地的作用权与利用权，而恰恰是这两种权利是受法律严格限制的对象。

二、宅基地使用权取得的基本形式

宅基地使用权取得后，初取得的当事人得申请宅基地使用权设立登记，领取房地产权证书。复取得的当事人得申请宅基地使用权变更登记，领取房地产权变更证书。

宅基地使用权包括初取得和复取得两种基本形式。

1．初取得。（1）当事人原本没有私人住宅和宅基地，通过申请批准初次取得宅基地；（2）当事人原本没有私人住宅和宅基地，通过继承、受遗赠或者赠与取得住宅并宅基地；（3）当事人原本没有私人住宅和宅基地，因清偿债权而取得住房并宅基地。

2．复取得。（1）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因国家征收农村土地失去了原有住宅并失去了宅基地，后来又依法重新分配了宅基地；（2）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因重大自然灾害失去了原有住宅并失去了宅基地，后来又依法重新分配了宅基地；（3）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因离婚、分家等原因失去了原有住宅并失去了宅基地，后来又依法重新分配了宅基地；（4）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因家庭人口实在是太多、住房实在是太拥挤，后来又依法重新分配了宅基地；（5）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因通过继承、受遗赠或者赠与又取得一处或几处住宅并宅基地；（6）宅基地使用权人原本有私人住宅和宅基地，因清偿债权而又取得一处或几处住房并取得宅基地。

以上初取得和复取得，是指合法合规的宅基地取得。至于不合法的宅基地取得，其类型是五花八门，来源也相当复杂，不在本文讨论之列。宅基地使用权的初取得和复取得，关系到宅基地的分配与再分配的合理化程度，全面地掌握宅基地使用权的来源，建立完整的档案资料，进行计算机模型管理，提高农村建设用地的管理水平和法制水平，都是益处多多的。

物权法草案于历次讨论修改过程中，试图解决取得宅基地一些疑难问题，其中一些焦点、难点问题由于其中牵涉面太宽广，涉及到的复杂问题太多，未能如愿。目前仍然只能作出“适用土地管理法等法律和国家有关规定”的抽象规定。

三、通行规定

土地管理法第62条的权威性规定，就是关于宅基地使用权的审批、取得的原则性规定：“农村村民一户只能拥有一处宅基地，其宅基地的面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准。农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”

土地管理法“第四十四条”（第44条）指的是农用地转为建设用地包括宅基地的审批程序，与“原有的宅基地和村内空闲地”的土地用途性质显然是不一样的。两种土地的物权化规范与调整方法是不同的。一种是，农用地转为宅基地建造房屋的，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准；另一种是，在原有的宅基地和村内空闲地建造房屋的，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，根据需要和可能，在特定情势下或许予以批准。

以上所谓“省、自治区、直辖市规定的标准”，是由省级区划内的土地资源关系决定的，人均土地面积多的地方应当供应宽松一些，人均土地面积少的地方应当供应紧张一些。西北有的省份可能不止于一个标准。

根据高等院校《中国经济地理》（修订三版）的通说，中国的人均土地面积，东南地区和西北地区有很大的的差异。由黑龙江边境黑河市至云南腾冲作一直线，把全国分为东南和西北两大部分作统计：东南部土地面积仅占全国总面积的42。9%，但却拥有全国人口的94。2%；西北部土地面积占全国总面积的57。1%，而人口仅占全国的5。8%。总之，全国按宅基地面积统一分配是不可能的，甚至于一个省份也可以出几个标准。

四、加强规定

中国农村人口生生不息地繁衍，而土地面积始终是有限的。人口爆炸性增长与土地资源的紧缺性矛盾愈来愈大。与此同时，各种违法乱纪现象也频繁发生。为了加强土地资源的从严管理，****中央、***出台过不少的管制规定。

第一，全面清理整顿农村宅基地等占用的土地

1997年面对全国宅基地管理的严峻形势，****中央、***作出了《关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》（中发[1997]11号），指出：农村居民建住宅要严格按照所在的省、自治区、直辖市规定的标准，依法取得宅基地。农村居民每户只能有一处不超过标准的宅基地，多出的宅基地，要依法收归集体所有。该文件还特别强调，要全面整顿乡镇企业、村镇建设、农村宅基地等占用的土地，特别是要全面清理整顿占用的耕地。

中央文件严厉批评，近年来，一些地方乱占耕地，违法批地、浪费土地的问题没有从根本上解决，耕地面积锐减，土地资产流失，不仅严重影响了粮食生产和农业发展，也影响了整个国民经济的发展和社会的稳定。……必须认真贯彻“十分珍惜和合理利用每寸土地，切实保护耕地”的基本国策……。

第二，禁止城镇居民在农村购置宅基地

针对土地市场盲目投资、低水平重复建设、圈占土地、乱占滥用耕地等问题（回潮）问题，2004年***发布《关于深化改革严格土地管理的规定》（国发[2004]28号）要求加强管理，加大打击违法犯罪行为的力度。

《规定》指出改革和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。这是首次以专门打击违法购置宅基地、违法批地的特别规定。

第三，禁止再申请宅基地的情形

《关于加强农村宅基地管理的意见》（国土发[2004]234号）规定，农村村民将原有住房出卖、出租或赠与他人后，再申请宅基地的，不得批准。

以上规定，按照“一户一宅”制原则进行限制性管理，严格宅基地申请条件，不能有回旋的余地。

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