第539章当代物权法百科全书小辞典初稿531-1

当代物权法百科全书小辞典初稿531-1

建设用地使用权出让合同之解决争议的办法

建设用地使用权出让合同的第七项内容是“解决争议的办法”，可以从以下几个方面来理解。具体条件与办法，应当参照《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601）即制式合同来填写，以便于解决维权途径问题。

一、解决争议的办法

1．一般定义

解决争议的办法，就是土地出让方与土地受让方发生权益争议后，应当通过什么途径与手段来解决，从而达到解决争端的目的。

主要的办法有三种：（1）协商解决；（2）请求仲裁委员会仲裁；（3）向地方人民法院提起诉讼。在实际应用中，选择一至二种也行。譬如，双方协商不成，也可以省略中间环节，直接向人民法院提起诉讼。但是，有合同约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，可以自由选择解决争议的办法。

建设用地使用权出让合同以及执行过程中发生争议的解决办法，原则上采属地主义的作法。肯定是在建设用地所在地和出让建设用地政府所在地提请仲裁或者诉讼。建设用地一般不会跨地区的问题，建设用地使用权出让一般不会跨地区审批的问题。倘若存在建设用地跨地区的问题、建设用地使用权出让跨地区审批的问题，则应由两个同级政府所在地上级的人民法院受理此种案件。倘若出现这种纠结的问题，受理此种案件的人民法院，首先是要审查建设用地使用权出让合同的合法性。建设用地使用权出让合同中的建设用地产属于该地或者该级政府管辖，违规与受让人签订合同是无效的。签订合同的出让人要负主要责任或者全部责任。建设用地使用权受让人不知道或者应当不知道该宗土地不归该政府主管部门管辖，是上当受骗的受害者，那么，受让人就可以不承担法律责任，否则要承担部分的法律责任。建设用地使用权受让人成为上当受骗的受害者，可以依法向违规出让建设用地的出让人请求赔偿损失，或者行使物权确认请求权、返还原物请求权等诉权。

建设用地使用权出让合同以及执行过程中发生争议的解决办法，采属地主义的作法，是个大政策、大原则。因为建设用地使用权长达数十年，最高可达70年使用期。为了防止以后政权更迭或者司法机关合并、转移等情况发生而影响到诉讼的麻烦，一般而论，合同双方会在《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中载明上通过某某仲裁委员会或者某某人民法院来寻求解决争议的办法。如《国有建设用地使用权出让合同》示范文本中第39条就规定了这种制式条款。

其实，在《解析物权法137》中，已经部分地论及解决争议的办法：

划拨土地使用权，属于行政案件调整对象的，一律采取行政法庭立案和判决的方式进行，依据行政诉讼法平等保护当事人的合法权益。

招标、拍卖、挂牌、协议均以合同形式出让土地使用权，属于民事纠纷调整对象，救济途径是采取民事法庭立案和判决的方式进行，依据民事诉讼法平等保护当事人的合法权益。

本条款的法律调整对象，是招标、拍卖、挂牌、协议均以合同形式出让土地使用权，如果向人民法院提起诉讼，应当到民事立案庭立案。最高人民法院《民事案件案由规定（试行）》上，均有其对应的立案参考资料。譬如，第四大类“买卖合同纠纷”中，就有“招标投标买卖纠纷”、“拍卖纠纷”、“分期付款买卖合同纠纷”等内容；第五大类“房地产开发经营合同纠纷”中，就有“土地使用权出让合同纠纷”、“土地使用权转让合同纠纷”和“房屋拆迁合同纠纷”等内容。

因签订土地承包合同设立承包地使用权发生纠纷的，当事人通过民事诉讼解决，人民法院审理时也应适用《合同法》、《物权法》、《城市房地产管理法》、《招标投标法》、《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范（试行）》、《协议出让国有土地使用权规范（试行）》等法律、法规。

其中，***法制办“对《关于“挂牌”出让国有土地是否符合〈行政许可法〉的请示》的答复”中明确规定，国有土地使用权的挂牌出让方式属于除招标、拍卖方式之外的其他公平竞争方式，符合行政许可法的规定。

以上规定，说明了挂牌出让国有土地使用权，与招标、拍卖一样，也是公平竞争的方式。由此推定，招标、拍卖适用于民事诉讼范畴的，挂牌也是属于民事诉讼的范畴。

请注意，同样的案件，向行政法庭与向民事法庭提起诉讼的难易程度和效果是不同的。

我们知道，民告官难，是来自于各方面的因素的。一方面，行政法庭的法官，其权力范围确实是相当有限，他们往往不能表明行政机构应该和不应该怎么做，顶多只能“建议”行政机构撤销原有的决定。另一方面，行政法庭是国家机关，行政机构也是国家机关，双方之间有着千丝万缕的联系。中国的行政法庭不是独立的司法机关，因此上，法权与治权往往是难舍难分的。所有这些，均不利于民告官，民告官的胜诉率很低。

总之，民间组织与个人，与官方发生什么争议时，能避免行政仲裁的，尽量避免行政仲裁；能避免行政诉讼的，尽量避免行政诉讼的途径。通过民事诉讼的通途来解决“民告官”问题，往往效果要好一些，这也是经验之谈，请切记。

2．法律依据

以上是关于“解决争议的办法”民诉案件的处理途径。那么，关于公诉案件即行政诉讼、刑事诉讼的法律依据是很多的。

主要有：《土地管理法》第34条～第84条，《土地管理法实施条例》第73条～第45条，《土地违法案件查处办法》第1条～第48条，《监察部国土资源部关于违反土地管理规定行为行政处分暂行办法》第1条～第25条，国土资源部关于印发《查处土地违法行为立案标准》的通知共五大内容，国土资源部关于对“非法所得”问题请示的答复，《最高人民法院关于审理土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[2000]14号）第1条～第9条。

二、08版《国有建设用地使用权出让合同》示范文本的规定

《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），是2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发的《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》的制式合同，对于包括法定的期限以及期限届满等项内容，对于国有建设用地使用权出让方和受让方均不能篡改文字内容甚至于标点符号。

首先要说明的是，《国有建设用地使用权出让合同》不是民商事的一般经济合同即意思自治主义的合同，而是公事对民事的特殊制式合同，里面有许多内容是法律法规上的内容，土地使用者和出让人不光是要遵守合同约定的义务，更重要的是要履行法定的义务。根据《侵权责任法》的规定，一方有过错的由有过错的一方承担侵权责任，双方有过错的由有过错的双方承担侵权责任。违反《国有建设用地使用权出让合同》规定往往铸成大错，而且往往出现双方的责任。就全国的情势来说，一个时期以来，地方政府一些官员与开发商沆瀣一气，吃里爬外，以权谋私，滥用职权，失职渎职，行贿受贿，这些案件非常复杂、非常恶劣，对于社会影响非常之坏。按照通常的思维方式，或者按照某些专家的解读方法，一提起“解决争议的办法”就想当然，总是囿于甲方诉乙方或者乙方诉甲方这些自诉案件，并没有提到公诉案件。

现择要介绍示范文本第8章“适用法律及争议解决”及其他的规定。

第39条规定：“本合同订立、效力、解释及争议的解决，适用中华人民共和国法律。”这是个广泛的法律适用的规定。但是，2008年4月29日国土资源部、国家工商行政管理总局联合下发《关于〈国有建设用地使用权出让合同〉示范文本的通知》，指出为贯彻落实《中华人民共和国物权法》和《***关于促进集约用地的通知》，规范国有建设用地使用权出让合同管理，国土资源部、国家工商行政管理总局组织制定了《国有建设用地使用权出让合同》示范文本（GF—2008—2601），现予印发，自2008年7月1日起执行。上面仅列举了一部法律和一部行政法规。

第39条规定：“因履行本合同发生争议，由争议双方协商解决，协商不成的，按本条第（破折号）项约定的方式解决：（一）提交（破折号）仲裁委员会仲裁；（二）依法向人民法院起诉。”从这里可以看出，所谓“解决争议的方法”，除了“协商解决”是如我们想象的是一样的以外，其他的是出乎意料之外。申请仲裁或者向人民法院起诉，这在合同中早已约定了的。而我们平时的想象是，首先是协商解决，协商解决不成，在申请仲裁或者向人民法院起诉之间任意选择。连物权法解读文本上和教科书、通说上也是这样认为的。笔者认为，如果说案件标的不涉及到刑事责任案件，通过民事诉讼法途径来审理，这对于民事主体的土地使用者公平一些。很多“民告官”案件，均以民事请求权人失败而告终就说明了这个问题。

与“解决争议的方法”密切相关的是如第7章的“违约责任”。其中第30条～第37条是关于土地使用者即“受让人”的“违约责任”；第38条是出让人即地方政府及其土地、房屋主管部门的“违约责任”。这种“违约责任”的条款，显然是一头重、一头轻的样子。客观上，受让人的违约行为及概率多于出让人的违约行为及概率不假。但是，某种意义和某种情势下，受让人的违约行为是出让人促成的。如一些政府官员怂恿土地使用者搞违章建筑，并收受贿赂，狼狈为奸，这在合同条款中却找不到，不免令人遗憾。

第36条是关于土地使用者违反绿地率、容积率以及其他超过本合同规定的标准的，应当向出让人支付相当于宗地出让价款（破折号）‰的违约金。但未见到关于出让人应当向受让人支付违约金的条款。这又是“出让合同”涉嫌倚重倚轻的条款之一。国有建设用地使用权受让人在签订合同时，应当向出让人请求附加条款，增加违约金之类的内容，以改变自己过于被动的局面。

第539章 当代物权法百科全书小辞典初稿531-1

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