第353章当代物权法百科全书小辞典初稿349-1

当代物权法百科全书小辞典初稿349-1

土地利用通行权

一、基本概念

土地利用通行权，系指袋地中的不动产权利人之人物、动物及车辆通过或行过他人土地到达目的地的便利权或者地役权，是人们生产生活中必要的最重要的一类通行权。大陆法系古典物权法主要指土地所有权私有制中农业社会的通行权，中国依据土地公有制的原则钦定为土地利用权。

此项普适性规定，由所有制关系法、所有权关系法、利用权关系法、不动产相邻关系法分别规范与调整。在法无明文规定的情势下，可由习惯法、自然法、道德法、逻辑法规范与调整。

依据“按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”四项原则，土地利用通行权人有权在必要的条件下通过他人的土地，但应当尽量避免对他人使用的土地或者地上附着物、构建物造成损害，否则应负担与通道所造成的损害以相当的赔偿。通行权人纯粹在他人土地上通行而不在此地修建或者拓宽路面的，为纯粹便利式通行权；在他人土地上通行并在此地修建或者拓宽路面的，为地役权式通行权。

1．袋地

袋地，是指土地被他人土地包围，与公路没有适宜的联络，致使不能正常通行的土地。因袋地相邻关系所产生的土地利用便利权，习惯法并见之于成文法上有引水权、排水权和通行权等相当地役权式权利，通行权是其中更加重要的权利。在土地权利碎片化的情势下，袋地中的通行权人有可能需要通过多人多宗土地，或者发生连锁性甚至于相互性的通行权以及被通行权。法国民法典、日本民法典和我国台湾的民法，均以袋地而论土地利用通行权，并规范与调整其权利与义务。

2．通行权

土地利用通行权，在古典物权法和当代物权法中是最重要的一类通行权，绝大部分与地役权有关联。最主要的法理基础在于“不动产所有权限制论”或者“不动产所有权让权让利论”上。无论是农村或者是城市通行权，法律限制不动产所有权人以及土地占有权人不得阻止权利人正当地通行到达目的地，就是依据相邻关系四项原则，对不动产权利人减去一部分权利、让出一部分权利，让通行权加上一部分权利、得到一部分权利，使得土地利用通行权安全行使与圆满成功。

通行权，全称为不动产权利人相邻关系的通行权，是法律赋予地役权人或者地产权人、土地利用权人、业主共有权人以通行便利的特殊权利。因土地通行权产生的相邻关系为土地利用的相邻关系，或者是共有土地上的居民相邻关系。因建筑物及其设施通行权产生的相邻关系，为建筑物空间利用的相邻关系。

狭义的通行权，是关于通行权利人与土地权利人近邻的土地利用关系；广义的通行权，是关于通行权利人与土地权利人隔邻或者远邻的土地利用关系。两种含义的通行权，其权利范围不同，但适用法律的基础要件和处理措施是基本相同的。

尽管各种通行权均基于地役权或者建筑物空间利用权的考量，而通行权的优先权仍然是有主次之分的。总体上，公共利益型通行权优先于共有型通行权，共有型通行权优先于个体的通行权，所有通行权均优先于他人的土地所有权或者土地使用权。当此类通行权与彼类通行权发生权利冲突时，应当正确处理通行权之间的相互关系，考量其各自的优先权权重与权利秩序。

不同类型的通行权，对于妨害补偿的结果是不同的。仅为通行便利而成就的通行权，属于纯土地利用权类的通行权。妨害补偿时，一般为微小补偿或者象征性补偿；为获得某种经济利益而成就的通行权，属于地产权类的通行权，妨害补偿时，可以按照通行权人获取利益的大小来计量补偿金额的大小。但是，尽管公共利益型通行权优先于共有型通行权，共有型通行权优先于个体的通行权，并不意味着公共利益型通行权和共有型通行权就一定不负担妨害补偿，而是要看妨害的大小和是否属于无损便利型通行权而定。

二、法理基础

土地利用通行权的法理基础，均可源于地役权、利用权或者土地共有权。

关于地役权，全国****会法工委民法室编著《物权法（草案）参考》定义：“地役权用益物权的一种。指因通行、取水、排水、铺设管线等需要，利用他人的不动产或者限制他人不动产的利用，以提高自己的不动产的便利与效益的权利。”这已经说明了通行权是地役权的一个种类，并点明了有便利型和效益型通行权之分。

地役权是否归属于用益物权，似乎还有商榷的余地。从权能上看，地役权确实限于对于他人的不动产的占有、使用、限制性收益这三大权能范围之内，也符合用益物权的权能特征。从优先权上看，地役权人可以正当地利用他人的土地，地役权的优先权地位高于用益物权，甚至挑战了不动产所有权的地位。然而，用益物权人在设立、行使、变更、转移与消灭占有权、使用权、收益权时，时时处处受所有权人的控制，而且会付出收益租赁不动产的很多代价。

确切地说，地役权属于优先的便宜的土地利用权或者土地占用权，于不动产相邻关系中可以不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得，特别是相邻关系中的通行权是如此，但地役权之收益权权能是非常弱小的；用益物权则属于有偿使用的土地使用权，用益物权于不动产相邻关系中的通行权才是不付出代价或者少有的付出补偿性代价而取得。

如果将不动产相邻关系中的通行权均视之为地役权，那么，这种地役权就是包括多种类型的土地利用权，包括所有权人之地役权、用益物权人之地役权、土地享用权人之地役权，以及不动产不相邻关系的地役权、不动产远隔相邻关系的地役权等等。

如果说这种“地役权=通行权”的公式能够成立，那么以下定义也可以成立：（1）不动产所有权人之通行权；（2）不动产用益物权人之通行权；（3）土地享用权人之通行权；（4）不动产不相邻关系的通行权；（5）不动产隔邻或者远邻相邻关系的通行权等。前3种属于一般的、比较稳固的通行权，也是成文法定的通行权，传统物权法上通行权指的是这3种一般的通行权；后2种属于特殊的通行权，是比较零星或者临时的通行权，是习惯法或者意定的通行权，传统物权法上通行权并没有认真对待它们。

地役权实际上形成了土地利用的共用权地位，基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要，供役地人与需役地人实际上是平起平坐的：供役地人可以在自己的土地上行使地役权，需役地人也可以在他人的土地上行使地役权；可单方面行使地役权，也可双方面行使地役权。就是说，地役权，既可以是自物权，也可以是他物权，并不是某些学者所说的“地役权是他物权”。当然，地役权的外表特征是他物权，而实质特征是他物权与自物权两者兼而有之。譬如，甲方为了自己通行便利，在自己的土地上修了一条通道。甲方自己通行无阻时，乙方、丙方、丁方等各方也同时享受了通行无阻的便利，这就是自物权的地役权与他物权的地役权同时并存的情形。

地役权与相邻关系，到底是同位素关系，还是不同界别的关系？笔者认为基本是同位素关系，或者说基本是同一性关系，而不是不同界别的物权关系。

但是，物权法草案第二稿的一位学者认为他们是不同界别的物权关系。这位学者认为：“在以往的物权法规范中，包括《民法通则》第五章第一节关于物权的规定中，都没有规定地役权，很多人将其混同于相邻关系。立法者认为，相邻关系不能代替地役权，两种权利属于不同领域的制度，不能相互替代。理由是，相邻关系虽具有调节土地利用的社会机能，但其是就土地利用作最低限度的调节，其适用范围以相邻土地为限。而地役权则可经当事人的设定，扩大土地利用的调节，提高自己土地的价值，其设定范围并不以邻地为限。所以，地役权的社会机能为相邻关系所不及。……确定地役权是在他人的土地之上设立的以供自己的土地便利使用的他物权。”（《物权法名家讲座》第74页，杨立新：中国《物权法》的出台背景与规定的物权体系与重点规则）

但是，按照物权法草案第三稿即《物权法（草案）参考》中关于“地役权”的含义，基于因通行、取水、排水、铺设管线等需要而产生的地役权，既可以用相邻关系来解释，也可以用地役权来解释；当代物权法之相邻关系，不单单指门对门、户对户的相邻关系，如本法上一条款即第86条之用水、排水相邻关系，是范围可大可小的广义上的相邻关系，同时也是可是范围可大可小的广义上的地役权关系。同为物权法的起草建议者，为什么答案迥然不同呢？笔者估计，主要分歧之处，大概有以下几点：一是宏观概念与微观概念的区别。有的人机械地认为相邻关系，就是不动产权利人的“土地近邻产生相邻关系”、“屋宇近邻产生相邻关系”，这实际上是狭义的相邻关系。而广义的相邻关系，还有隔地的相邻关系、远地甚至超远地的相邻关系。

譬如，张某家的水田被3家的水田所包围，将收割后的水稻运回打谷场，需要经过3家的田埂才能便利通过，于是就形成了近邻、隔邻、远邻、超远地的相邻关系。解释这几种相邻关系，可以说成是近邻的地役权关系、隔邻的地役权关系和远邻的地役权关系。

二是可比较的范围有差异。相邻关系所涉及的范围，确实比地役权涉及到的范围要宽一些，一些地役权没有涉及到的地方，如权利人通风、采光、日照的权利，义务人不得违反国家规定弃置固体废物的义务，不得排放大气污染物、水污染物、噪声、光辐射、电磁波辐射等义务等项，地役权中不能涉及到这方面的“社会机能”。又如，建筑物空间利用通行权，也于地役权所不及。但是，所有这些，与土地利用权没有关联，也就与地役权没有关联，也就没有可比性。

但是，物权法草案“二稿”的学者就“调节土地利用的社会机能”这一问题，说成“地役权的社会机能为相邻关系所不及”，当属以偏概全式的下判断。调节土地利用的社会机能，亦即土地利用的相邻关系，其法理基础离不开地役权。反过来讲，地役权原则的释放也离不开土地利用的相邻关系，哪里有什么高低贵贱和界别之分呢？

总之，地役权与相邻关系的概念是交叉性概念，不是完全隔离的概念。

第353章 当代物权法百科全书小辞典初稿349-1

第353章当代物权法百科全书小辞典初稿349-1