第348章当代物权法百科全书小辞典初稿344-1

当代物权法百科全书小辞典初稿344-1

处理相邻关系的指导性依据之三

人民法院的自由裁量权依据

一、基本理念

人民法院的自由裁量权，即人民法官的自由裁量权，是针对现行法律、法规对于处理相邻关系的规定不完备的地方，以及依据习惯法仍然不能满足客观要求，而赋予法院法官自由仲裁、判决的权利。

这种自由裁量权应当是在“法无明文规定”的前提下行使的，即成文法没有的规定或者利益关系人没有约定情势下，法官依据相邻关系的法理来自由裁量，籍以解决邻里之间的物权纠纷问题。原则上，人民法院的自由裁量权不能随便弃权。立法专家认为，在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。

自由裁量权与习惯法的关系，是相当复杂的法律关系。人民法院对于处理相邻关系，在法无明文规定的前提下，一方面需要借助于习惯法，另一方面又不能完全依赖于习惯法。好的习惯法可以产生好的自由裁量权，否则就不能产生好的自由裁量权。

立法机关在权威解读文本中在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“作为审案依据的‘习惯’必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，这种习惯具有‘习惯法’的作用，在当地具有类似于法律一样的约束力。同时，这种习惯不以违背社会公共利益和善良风俗为限。因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。”（《中华人民共和国物权法解读》第182～183页）

以上权威解读，实为法官自由裁量权与成文法、习惯法之间的鼎立关系。法官审案自然首先是想到相关的法律条文照本宣科，而相关的法律条文不具体、不仔细时，转而想到了习惯法。现实情势是，习惯法与成文法的关系是不相隶属又若即若离的关系。但习惯法与成文法的关系不是在任何时候都要隔绝的办法关系，有时候习惯****与成文法走在一起，并成为成文法的好帮手。原来，由于相邻关系的复杂性、多样性等各种原因不能一步到位地规定死，故成文法关于相邻关系的规定很多是原则性、抽象性或者宏观调节性的规定，需要借助于相邻关系的当地风俗习惯或者交易惯例来具体性或者微观性解剖麻雀，恰当地平衡相邻关系各方的权利与义务。法官裁量当地风俗习惯或者交易惯例，可以依据法例与审案经验，判断该习惯、习惯法是否当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯，并判断是否违背社会公共利益和公序良俗。

当然，法院的诉讼资源也是有限的，法院也是有立案标准的，邻里之间什么鸡毛蒜皮的事情都撕破脸皮上诉到法院里去，恐怕也是不妥当的。如邻居之间吵架斗殴可由地方基层组织调解机构或者派出所出面调解，除非致人伤残死亡够得上立案标准，可依侵权责任法和民事诉讼法请求法院判决侵权人承担民事责任。

1．自由裁量权的法例与分析

如中国台湾“民法”第1条规定：“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”说明了法官的自由裁量权是相当有限的，或者说是有自由裁量范围的限制性。作为审案依据的“习惯”，必须是当地多年实施且为当地多数人所遵从和认可的习惯。这种习惯已经具有“习惯法”的作用，在当地具有类似于法律一样的约束力。同时，这种习惯以不违背社会公共利益和公序良俗为限。

作为审案依据的“法理”，应当是成熟的带有指导意义的民法或者公法的法理，包括通用性法理和专用性法理。这种法理已经具有“准习惯法”的作用，在当地具有类似于道德风尚一样的约束力。同时，这种法理以不违背社会公共利益和公序良俗、道德风尚为限。如德国、法国、意大利和中国台湾地区民法规定“果实自落于邻地的，视为属于邻地的权利人所有。但邻地为公用地的除外。”这里也有“公共利益优先”的法理依据，也适用于难确定性相邻关系的判断与裁量。

实际上，他们这种法律规定是依据西方的法理上升到法律统一规范与调整的，而法官则需要根据具体情况作出更加合理的判定。如甲果园种的是橙子，乙果园种的是柑橘，无论是橙子掉到乙地，或者是柑橘掉到甲地，事实已经很清楚了。按照中国道德风尚法推定，无论是谁捡拾到水果，只要是不属于自己的，都得如数归还失主。这种推定，是法理推定加“准习惯法”推定，中国是一贯提倡“拾金不昧”和“拾物还人”的，跟西方国家唯利是图的相邻关系之物权化方针是完全不同的。这是一种情形。

另外一种情形，客观存在的是有两家业主是邻居，甲家宅院种植了几棵苹果，并且有部分苹果成熟后掉落到乙家的宅院里，并且不归还给甲家。甲家起诉至法院要求甲家归还苹果，并要求甲家赔偿因此而误工的损失。在这个时候，法官的自由裁量权就小一些了。最有可能依照“果实自落于邻地的，视为属于邻地的权利人所有。但邻地为公用地的除外。”理由有以下几点：第一，满足了“果实自落于邻地的”和“邻地不是公用地”两个前提条件，排除了偷盗和抢劫的事实。第二，树上掉下来几个苹果，数量不多，也值不得几个钱，犯不着让人家赔偿损失。第三，新鲜果实散落地面不久就会腐烂变质，会造成财产的浪费。作为邻居应当克已复礼，不如给邻居送个人情世故，以利于加强邻里之间的友好往来和团结互助。第四，甲家宅院种植几棵苹果纯系副业，不是主业，也不是依靠这几棵果树维持生计。第五，法官自由裁量权向弱势者一方倾斜。有产者帮助无产者，让无产者分享一点零星的利益，是有产者行善积德之所需，是无产者行使捡拾权之所系。

两种情形对比，客观上两种自由裁量权迥然不同。第一种情形是：果园掉落的橙子、柑橘，涉及到果农一年到头的辛辛苦苦的劳动收入与养家糊口问题，而且是涉及数量较多、价钱也不少；两果园毗连，两家人都是以果为业维持生计，难以排除偶偷窃或者长偷窃的嫌疑；两家种植的水果不一样，界限很明显。法官故可以据实、据道德风尚或者据道德规范自由裁量捡拾水果者归还失落水果者。第二种情形就是以上列举的几种情形，主要原因在于：捡拾到的水果数量少、值不得几个钱，不如送给捡拾者一个人情；宅院栽种水果不是维持生计的主业；两家人毗邻而居需要团结互助化解矛盾；捡拾到几个苹果不还人，与道德风尚或者道德规范关系不大；法律适当地向弱势者无产者倾斜一下是可以的。法官有自由裁量权的法律依据，但应当适可而止，当事人的捡拾权应当限制在一个合理的范围与次数之内，不能总是捡拾苹果总是不归还失主。总是捡拾苹果总是不归还失主，不仅仅不适合东方公有制社会的道德风尚，也不适合西方私有制社会的道德风尚，是要受良心的谴责和法律的禁止的。

《德国民法典》第102条规定：“有义务返还果实的人，可以请求偿还为取得果实而支出的费用，但以费用符合通常的经营并且不超过果实的价值为限。”证明了不是是所有捡拾的果实归捡拾者所得。

2．自由裁量的原则

人民法院判决相邻案件的原则是：第一，遵从依法理可自由裁量的适度原则。法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定或者规定不周全的，可以按照当地习惯；法律、法规没有规定或者规定不周全的并且无当地习惯可循的，依据物权法、民法通则处理相邻关系的法理进行自由裁决。第二，遵从法律衡平原则。不动产权利人与相邻不动产权利人均有注意的义务；不动产权利人享有地役权、不动产利用权等特殊的权利，但应当尽量避免对相邻不动产权利人造成损害；造成损害的，应当给予赔偿。

人民法院的自由裁量权，是根据事实判例、法理判例来实施的权利，也是法定的义务。法官不能认为法无明文规定或者有难度，就拒绝立案、办案，这是需要明确说明的地方。

关键在于，法官娴熟地掌握了处理相邻关系的“四项一般原则”和“民事主体七项原则”以后，就基本上懂得了一些处理相邻关系的法理，就可以正确行使人民法院的自由裁量权。尽管中国是实体法国家、不是判例法国家，实际上有一些专家学者和法律爱好者已经在研究事实判例、法理判例，并且制作了大量的计算机数据库；一些老练的法官对于事实判例、法理判例积累了很多的经验，再难的相邻关系案件也难不倒他们。那种以“法无明文规定”就拒绝立案、办案或者糊涂审案的做法，都是要不得的。

广大城乡社会经济布局与结构调整相当频繁，不动产权利主体、客体之间及其相互之间经常发生变动，利益冲突呈多样化、复杂化和隐蔽化，加上各部法律法规有时代的局限性、专业性，难以涵盖相邻关系的全部内容。有鉴于此，处理不动产相邻关系的依据时，有必要实行两条腿走路的方针，一方面继续完善和认真执行现行的法律、法规的规定，确立以成文法为主导地位；另一方面，照顾地方、民族传统和老习惯，以乡规民约等习惯法来弥补成文法的不足之处。时机成熟以后，可将习惯法代表性的规定上升为成文法的规定。

需要注意的是，在法制社会里，民事主体之间发生了邻里纠纷，不能说由于没有相应的法律法规作为依据，法院就不予立案或者拒绝审理，这是不利于社会的和谐与稳定的，也是不利于法官素质的提高和职责的履行的。法官有成文法的审判权，并且有习惯法的自由裁量权。当然，司法机关应当逐步完善审判机制，逐步形成有中国特色的判例法体系。不仅仅是正确处理相邻关系时这样，对于处理其他各个领域的纠纷时也是这样。所要把握的分寸是：第一，有法律、法规规定的，依照其法律、法规；第二，没有法律、法规规定的，依照当地习惯；第三，没有法律法规规定和当地习惯的，依照其法理。实际上，这是两种主要方法，外加一种辅助方法。从第一至第三种，分为高级、中级和次级方法，他们是有优先秩序的，一般地，不能任意选择，也不能颠倒秩序。

第348章 当代物权法百科全书小辞典初稿344-1

第348章当代物权法百科全书小辞典初稿344-1