第346章当代物权法百科全书小辞典初稿342-1

当代物权法百科全书小辞典初稿342-1

处理相邻关系的指导性依据之一

成文法的主导性依据

一、基本理念

成文法的主导性依据，系指以文字记载的法律法规和政策法规，对于处理相邻关系的主导性依据。

处理相邻关系的指导性依据，系指民事主体或者人民法院处理相邻关系的通用性依据，一是成文法的主导性依据，二是习惯法、道德法或者自然法、逻辑法的辅助性依据，三是人民法官的自由裁量权。其中，物权法、民法通则、侵权责任法等成文法是正确处理处理相邻关系的主导性依据。

物权法提出的总体依据是指导性的，与通常所说的“法律依据”相比，法律的周全性和刚性条件似显不足，需要根据需要和可能进行适当处理，人民法官的自由裁量权是其中的处理办法之一。人民法院在处理非疑难案件时，可直接依据法律、法规的规定来对号入座式的审判；在处理疑难案件时，可根据当地习惯法、道德法或者自然法、逻辑法来进行自由裁量。关于依据法理的自由裁量，尽管本条款没有明说，而在实际工作中会经常遇到的。物权法于基础法理、应用法理方面都相当完备，只要法官运用得当，恰当处理相邻关系应当是没有问题的。

物权法第85条规定：“法律、法规对处理相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”说明了成文法是处理相邻关系的主导性依据，习惯法是处理相邻关系的候补性依据。如果说既没有成文法、又没有习惯法依据可循，或者说有两种样式的习惯法相持不下，法官可根据“有利生产、方便生活、团结互助、公平合理”的原则和案情、案由等法理与要件，正确无误地行使自由裁量权。

立法机关在权威解读文本中特别强调指出：“平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，法律规定是难以涵盖全部关系的。因此有的民事关系在没有相应法律进行调整时，适用当地风俗习惯或者交易惯例是一种必然要求。在法制社会里，民事主体之间发生了某种纠纷，不能说由于没有相应法律作为依据，法院就拒绝审理，这不利于社会的和谐与稳定。”在谈及法官的“自由裁量权”提醒指出“……因此，当邻里因为不动产的使用而发生纠纷时，如果没有相应的民事法律进行调整，在是否适用习惯作为审案的依据，以及适用何种习惯作为审案的依据问题上，法官具有自由裁量权。”（《中华人民共和国物权法解读》分别为第181页；第182～183页）

通过分析研究，我们得知在处理相邻关系的依据问题上，可能是所有公法系、民法系中适用习惯法最多的一种类型，这在农村社会中表现得最为突出。

个中的原因很多，主要原因在于：

一则，平等主体之间的财产关系和人身关系的种类和内容极其广泛和复杂，不确定性和变异性的因素很多，法律、法规的规定难以涵盖全部相邻关系。

二则，如何处理相邻关系问题，面临着如何面对民族自治、村民自治、业主自治、居民自治的习惯自然问题，当地风俗习惯或者交易惯例不尽相同，且随机应变的因素很多，很多问题几乎没有规律性可循。如果法律不管三七二十一搞全国“一刀切”，就有可能伤害民事主体的民主权、自治权、共管权，结果是适得其反。就拿农村的相邻关系和农业地役权来说，以引水、截水、蓄水、用水、灌水、排水为例，农村中经常一会儿旱、一会儿涝，反过来一会儿涝、一会儿旱，水的利用与反利用、兴利与除害等等，全是随机应变的，怎么处理？法律不能搞命令主义，也不能无所不包地规定之，最好的办法，只能由当地风俗习惯或者交易惯例来决定。

三则，当代社会新生事物层出不穷，“相邻关系”的类型和问题不断增多，由小、旧相邻关系到大、新相邻关系，由古典式相邻关系到现代式相邻关系，由单一式相邻关系到城乡一体式相邻关系，所引发的问题越来越多，法律根本没有能力全部加以规范与调整，有的只能是概括性、抽象性地规定一下。具体的做法，最后决定于习惯法和法官的自由裁量权。

处理相邻关系的依据，肯定是以法律、法规等为成文法主要依据，这是首选和必选的依据。尽管现行的法律、法规对于处理相邻关系的规定不是很完备，却丝毫也改变不了成文法的主导性地位与作用。诚然，成文法也有高下文野和效能效力之分，需要根据《立法法》的规定来进行优化组合或者优化选择。

二、一般分析

1．成文法及其效能效力

所谓成文法，是文字产生之后，社会政治经济较为发展的产物，它是由立法机关制定颁布，见诸明文的法律或者行政法规、条例、条令和行政规章的总称。罗马法中成文法体现于：民众大会通过的决议；平民会议通过的决议；元老院通过的决议；裁判官告示；法学家解答；皇帝赦令等。

中国的法和立法，也分几个层次，关系到法的效能效力：全国人民代表大会讨论通过的法律；全国****会立法机关制订的法律；***制定的行政法规；省、自治区、直辖市和副省级城市****会制定的地方法规或者自治条例、单行条例；***各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，也有职权制定部门规章。以上的法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例和规章，统称“法”。

按照法的效力排列，总的来说，宪法的效能效力高于一切法的效能效力，制度物权法的效能效力优于普通物权法的、担保物权法的效能效力，担保物权法的效能效力优于普通物权法的效能效力。

关于处理相邻关系的成文法法律规定，主要见诸于民法通则及其司法解释、物权法、侵权责任法、合同法等相关的法律法规之中。问题在于，关于相邻关系的范围多是以狭义的相邻关系对待，如屋檐滴水、截水、蓄水、排水、用水、通行、通风、采光、日照、安装管线与设备、环境卫生、掘土、建筑等方面的权限与禁忌等，尽管项目较多，仍然属于狭小范围的相邻关系。

2．扩义的相邻关系

如果以扩义的相邻关系而论，除了狭义的相邻关系以外，业主之间的建筑物及其附属设施的共有权、共管权、共决权等建筑物区分权利的权利，也应当包括在相邻关系的范围之内。

如果比较一下，就会发现业主车位、车库的归属和停车权或者停车收益权比通行权更加重要，业主公共绿地、公共场所、公用设施的共有权、共管权和收益权比地役权更加重要，业主的投资收益分配权也何尝不是相邻关系的一个重要对象？而现行的法律及其司法解释没有一个完整性的规定，物权法才列举9个条款，民法通则才列举含糊其辞的5个条款，民法通则司法解释才7个条款，全部加起来才22个条款，其中约1/3的条款是重复的内容。

3．广义的相邻关系

水法、水土保持法和建筑法等法律已经将传统的相邻关系深入了一步，成为广义的相邻关系。有些内容会移转到行政经济法等制度物权法方面来，则成为更加广泛而广义的相邻关系。对于农村地役权的限制范围也在进一步扩大。

现实上这一类相邻关系是很容易恶化的相邻关系，甚至于是陈陈相因的复制式恶化的相邻关系。如水流上游的一些地方官员带头筑坝截水蓄水，大量地霸占自然水流，对于水流下游城乡居民的生产生活产生严重影响；有的地方不问青红皂白地招商引资建设污染环境的企业，向河流下游排放大量污染环境的废水，对于水流下游城乡居民的生产生活尤其是身体健康产生了严重影响；由于滥砍滥伐森林、过度放牧和开垦耕地，全国各地的水土流失非常严重，年复一年地水土流失，已经到了一发而不可收拾的地步；建筑施工企业野蛮施工，公然破坏公路、桥梁、自来水、通信设施和乱拆建现象，怂恿建设污染企业现象，乱倒余泥渣滓现象等等，幕后甚至于有行政主管部门开绿灯……。所有这些，事态非常严重，不仅仅是严重挑战物权法，而且严重挑战行政法；不仅仅是民事主体的恶劣行为，而且有地方政府直接参与或者主导参与严重破坏相邻关系的行为。所有新型的相邻关系法都在不断刷新、不断地面临着各种严峻的考验。

尽管法律法规不是执法的唯一性依据，但不失为仍然是主导性依据。问题在于，首先是新相邻关系的概念应当全部明确规定下来，其次是明文规定中有空档应当尽量弥补而未弥补清楚。如此说来，法官的自由裁量权还有可能进一步扩大。

4．公法与民法并用

无论是广义的还是狭义的相邻关系，都不能一概而论地视之为纯粹的民事相邻关系、光是用民法来规范与调整。民事主体之“遵守公序良俗原则”，不是将民事相邻关系与社会相邻关系截然断开的，而是合二而一的，并且是把“公共秩序”放在第一位的。地役权之相邻关系、建筑物区分所有权之相邻关系，表面上是个纯粹的民事相邻关系，其实不然。

以地役权之相邻关系为例。中国是个土地公有制国家，地役权的设立与保护更加重要，不仅仅是民法保护它，而且公法也保护它。如农村的截水、蓄水、排水、用水、通行之类的农业地役权相邻关系，主要是由土地公有制的法律法规来规范与调整的，比西方国家土地私有制之农业地役权相邻关系的强制效力更高一些。

以建筑物区分所有权之相邻关系为例。这里面包括建设用地地役权、建筑物与附属设施之相邻关系、土地与住宅用途之相邻关系、业主之间之相邻关系等多个层面，财产权之相邻关系和人身权之相邻关系两个方面的内容很多。具体地说，业主之间或者物业小区之间的排水、通行、通风、采光、眺望、环境卫生、安全保卫等相邻关系，一般按照民法或者一般物权法的规定实行；小区内或者小区之间和建筑物及其附属设施的改建重建扩建、业主搭建阳台飘台、住宅改作商业用途、开挖地窖或者地下室等相邻关系，一般按照公法或者制度物权法的规定实行。凡是与制度物权法沾边的，肯定要按照公法的规定实行。

城市的相邻关系以及土地使用权与农村相邻关系以及土地使用权有些区别，主要是受公法规范与调整的范围不同。那种认为“整个相邻关系是纯粹的民事相邻关系”的想法是不符合客观实际的，那种认为“依法处理相邻关系完全是依民法处理相邻关系”的想法是不准确的。

第346章 当代物权法百科全书小辞典初稿342-1

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