第328章当代物权法百科全书小辞典初稿324-1

当代物权法百科全书小辞典初稿324-1

非常规型住改商

一、基本概念

非常规型住改商，亦称加减权型住改商或法锁关系的住改商，与常规型住改商相对。指在住改商过程中，因住宅所有权、使用权上附加了某些物权负担，通过加减物权法设立住改商，从而使住改商趋向复杂化多元化，业主的独立自主地位已经动摇的风险型住改商。

某些物权负担，指抵押贷款、其他抵押、其他债务的负担和其他金融衍生品等法锁负担，以及产权不清、分家或者离婚、将继承等待分割财产的负担等。这些非常规型住改商受限制的条件会更多，能够成功的机率更小，所存续的时间较常规型住改商短暂。

非常规型住改商，以法锁支配性住改商为主要特征。法锁支配，是指业主的住宅产权存在这样那样的债务负担，被债权法锁锁链没有解除，因此上增加了住改商的难度。另外，业主住宅产业的产权不清、分家或者离婚、将继承等待分割财产的负担也类似于法锁支配。如集资房是无产权房，离婚、将继承等待分割财产的负担，均好像有一种无形的法锁在牵制着业主或准业主。在法无明文规定的前提下，非常规型住改商主要靠当事人习惯法的处理意见，达成协议后才成行。

二、基本类型

（一）担保型住改商

当业主的住宅存在担保物权时，住改商趋向多元化可变度。众所周知，一般而论，住改商的成立与否，除了法律、法规的约束以外，很大程度上取决于业主的意向。

比如，上述的三种常规型住改商，无论是自主的或者他主的住改商，住宅使用权的转移、变更都离不开业主的同意。当业主的住宅附加了担保物权时，业主的自主权有了一定的变化。其变化的情形有以下几种：一是，在成立担保物权之前，已经住改商了的，住改商可以延续至债务执行期时再作处理。如果延续至债务执行期时已经清偿完毕，业主不再承担债务风险，住改商可继续进行。二是，在成立担保物权之前，没有住改商的，无论是哪种形式的住改商，需经债权人同意，此时，住改商就不能由业主说了算，应当由债权人和业主双方同意才能进行。

住宅用于担保，一种是业主为自己的债务担保，另一种是业主为他人的债务担保。担保的性质，是在清偿债务之前业主仍然保留标的物的支配权，故出租型、变更型、享用型住改商仍然可以进行。

进行中的住改商，债权人不能干涉业主的自主支配权。担保型住改商，对于业主而言，实际上是复合性质的住改商。当业主为自己的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅来融资或者以住宅来冲抵债务，另一方面，业主的住宅作用于商业谋利，两者结合，是一种双重利益和有个人风险的复合性质的住改商。当业主为他人的债务担保时，一方面，业主利用自己的住宅担保价值来收取债务人的红利，另一方面，业主的住宅出租给他人作用于商业谋利，是一种有双重、双向利益和双重风险的复合性质的住改商。

（二）抵押型住改商

当业主的住宅存在抵押物权时，住改商趋向多元化不确定性。中国的物权法、担保法将担保和抵押视为同一属性的概念，分别定义为担保物权、担保财产权。如物权法第170条关于担保物权的概念是“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外。”第179条关于担保物权的概念可资借鉴。

抵押型住改商，按照实际情形来划分，可能存在法定的和约定的抵押型住改商两种形态。（1）法定的抵押型住改商。即“债务人或者第三人不转移财产的占有”，在完全清偿债务之前，业主具有抵押型住改商的决定权，是自己住改商还是出租、借给他人住改商，还是由其他人住改商，均可由业主当家作主。债务人可以将所抵押住宅的房产证抵押（交付）给债权人，而住宅的支配权不变，以资交换的条件。（2）约定的抵押型住改商，即利害关系人双方同意破除“债务人或者第三人不转移财产的占有”的规定，在清偿债务的过程中，债务人同意直接将所抵押的住宅交由债权人支配，这就直接排除了业主的抵押型住改商，而以债权人或者抵押权人的抵押型住改商为主体。

以上两种抵押型住改商，其共同的地方，就是当住宅改变居住功能时，除了要遵守法律、法规和物业规约的规定以外，都有向业主和向债权人、抵押权人告知的义务。

（三）典当型住改商

典当，又称典押。典当型住改商，就是典押型住改商。债务人为了融资或者清偿债务，将自己的或者第三者的住宅出典给典当商主，从而获得资金的支持。当典当到期时，出典者或者债务人再以现金结算清偿，赎回所出典的住宅；当典当到期时，出典者不能以现金结算清偿，赎回所出典的住宅，典当公司依法享有就典当财产优先受偿的权利。

当前，全国的房地产行业异军突起，各种融资方式层出不穷，一度销声匿迹的典当行业又欣欣向荣起来。遗憾的是，物权法对于典当、典押这一重要物权没有作出规定。那么，也只好参照抵押物权的性质来判断这一非常规的住改商了。

典当型住改商的机理与抵押型住改商有些类似，就是在“以物为押”上相同，有法定的和约定的两种抵押式住改商。

所不同的是，一来，抵押型住改商，债务人可以是以维持住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的，也可以是以打破住宅所有权相对平衡、间接获得融资资金支持为目的；而典当型住改商只能是以打破住宅所有权相对平衡、直接获得融资资金支持为目的。两者之间，在融资手段、清偿债务方面，方式方法不同，时间差、剪刀差也不同。典当型住改商融资速度最快捷，收益主要来源于住宅典当为现金结算，其次是住改商累加起来的收益最大，但经济风险大于抵押型住改商；抵押型住改商融资速度最慢，收益仅限于住改商，但经济风险小于典当型住改商。二来，抵押型住改商是以法定的住改商为主要形式、以约定的住改商为辅助形式，业主、债主、抵押权人住改商的自由裁量权主要取决于法有明文规定的范围；典当型住改商是以约定的住改商为主要形式、以法定的住改商为参考形式，业主、典押权人住改商的自由裁量权主要取决于法无明文规定的范围。基于商品经济催化作用，典当商人的自由裁量权大于业主的自由裁量权。通常，我们不能将典当与抵押等量齐观，也不能将典当物权与抵押物权等量齐观，因而不能将典当住改商与抵押住改商等量齐观。

（四）其他法锁型住改商

其他法锁型住改商，指附带金融衍生品产权的住改商。除了以上3种非常规型住改商以外，按揭型、次贷型、加减权型住改商也可以列举出来。

1．按揭型住改商

按揭型住改商，是转移住宅所有权抵押贷款的住改商。

按揭，指为确保债权的实现，债务人或第三人将标的物的所有权转移给担保权人，但担保物仍由担保人占有、使用和收益，债务人清偿债务后，担保权人将该权利返还给担保人的担保方式。与典当型住改商有相同之处，物权法对此也无明文规定，执行起来，也是以约定的住改商为主体。

按揭型住改商是一级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商还大一些。典当型住改商也可以不转移住宅所有权抵押融资借钱，业主风险小一些。

2．次贷型住改商

次贷型住改商是三级金融衍生品，金融陷阱和业主风险比典当型住改商、按揭型住改商更大好多倍数。次贷型住改商是产权风险和金融风险、经营风险最突出的一类住改商。金融的复杂性、风险性决定了房屋产权、经营自主权的复杂性、风险性。

次贷，全称是次级贷款，是专门为信用等级低下的人设立的购房特殊贷款。一般地说，其贷款利率比优惠贷款高2%～3%。前1～3年为优惠期，此后通过在基础利率即某一债券的市场利率上增加一定百分比来重新设定利率。重设的利率，使得不少次贷的贷款人每月月供增加50%以上，造成了拖欠付款和房屋止赎等现象不断增加。次贷金融机构不允许贷款人提前清偿贷款债务，也不允许贷款购房人自行出卖房屋，只能由担保按揭的金融机构指定评估师来拍卖业主的房屋，类似这种金融陷阱很多。

既然如此，既然次贷业主的产权是很不稳定的，次贷型住改商更是不稳定的，存在错综复杂的物权关系，次贷业主及其住改商利益关联人，均存在极大的经营风险。

（五）其他型住改商

其他型住改商，指产权不清、分家、析产或者离婚、将继承等待分割财产的负担的住改商。对于这一类住改商应当更加慎重考虑、慎重实行，加大限制条件的法码。

产权不清的住宅，主要是指集资房之类的住宅，有个人产权却关系到集资单位的影子产权，法律不允许登记发放产权证书，物权上缺乏公信力。应当在本法本条款基础上和在《物业管理条例》相关规定基础上，增补新的限制性条件，如经过集资单位同意也是一环。产权不清所导致的法锁关系不清、法律关系不清和物权关系不清、信托关系不清、相邻关系不清等一系列不清晰的关系，如果有在此基础上住改商，就会使得本来复杂的关系更加复杂，所产生的后续问题会更多。如果说工商行政管理部门和税务管理部门能够放行，就有可能加多一些税收，因为这一类私人住宅是最廉价的住宅，有些人没有交土地使用权费，有的人交得很少，反正是没有商品房住宅那么正规、那么糜费，充分发挥税收在产权平衡、收入分配中的调节作用是必要的措施。

分家、析产或者离婚、将继承等待分割财产的负担，也相当于住宅产权不清的一个类型，原则上应当是在产权分割完毕后才进行住改商。如果说当事人执意要在产权分割完毕前进行，应当经所有的产权关联人同意才能成行。

其中，夫妻离婚将分割财产甚至于已经分割的财产所产生的产权不清并导致的法锁关系不清、法律关系不清和物权关系不清、信托关系不清、相邻关系不清等一系列不清晰的关系也是有的。新婚姻法解释的物权化方向，是尽量地向弱势者倾斜，打击重婚者、防止第三者插足，婚姻存续期间夫妻财产平分，照顾扶养儿女和无住房的一方等等。这里面存在一种住宅权问题，而中国物权法没有规定到住宅权问题是个遗憾。

第328章 当代物权法百科全书小辞典初稿324-1

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