第316章当代物权法百科全书小辞典初稿312-1

当代物权法百科全书小辞典初稿312-1

业主建筑物区分所有权的转让

一、基本理念

业主建筑物区分所有权的转让，特指业主建筑物区分所有权必须依照制度物权法和普通物权法或者担保物权法的相关规定，主要由所有权关系法规范与调整，进行合乎规范化的转让，任何单位和个人不得随意转让。

这种不动产权利“打包式转让”是不动产物权变动中最突出的现象。所有权的设立与变动、权利与义务、保护与限制、规范与调整涉及到方方面面，故应当针对业主建筑物区分所有权动态平衡的绝对性与相对性系统性地解决这种重要的法律程序，必须做到善始善终，使得受让人的权利与义务处于圆满成功的状态。

物权法第72条第2款规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让。应当注意的是：一则，其转让的是一个权利包，而不仅仅是一个权利；不仅仅转让财产权，而且还转让身份权和相关的义务。二则，有的物权是有偿转让的，有的物权是无偿转让的，有的物权是半无偿转让的。三则，业主建筑物区分所有权成立和行使时就有很多限制性条件，既有私法上的、又有公法上的限制，既有成文法的、又有习惯法和乡规民约的限制，建筑物所有权和建设用地使用权设立、变更、注销登记是其中之一。物权法本条第1款规定业主“不得以放弃权利不履行义务”，应当包括不动产注销登记这一法定的义务和其他的义务。

业主当初在设立住宅、经营性用房建筑物所有权时，等于是专有权、共有权、建设用地使用权、地役权和共管权、成员权、会员权以及居住权、经营权一整套物权一同设立了，与此同时，各种义务也伴随而来。本条款其实是单提共有权、共管权，省略了不动产或者动产所有权、专有权、成员权、会员权和居住权、户籍登记权、经营权以及义务等多个项目。所省略部分并不是可有可无的部分，而是必须打包转让的部分。鉴于大家可以理解的原因，同时为了语言精炼，加上有其他一系列条款作补充，所以毫不留情地省略一些关键词句。“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”不仅仅是针对业主共有权、共管权的单独转让，而是全套权利与义务的转让。

新业主获得建筑物区分所有权，要注意登记生效主义这一物权法则。否则，新业主的一整套权利就有可能难保。在产权房与非产权房并存的世道下，新业主购买产权房才是可靠的选择。国家对于房屋产权的设立、变更、转让与消灭都有一整套法律规范，比动产所有权的设立、变更、转让与消灭程序严格得多，限制性条款也非常之多，业主置业必须三思而后行。

二、转让规则

本物权法规定，业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让，其中心思想在于以下几个方面。

1．一并转让的规则，标志着业主的权利与义务是套装的权利与义务，不能随意拆分转让。

业主建筑物区分所有权是组合权或集合权，专有权、共有权、共管三大系列的权利不可分离，得是整套的权利，失也是整套的权利。业主对于建筑物专有部分的所有权和建设用地使用权是核心的财产权，所谓转让，重点就是转让专有权这种既有物权价值又有经济价值的实权，经营性用房的经营权也是既有物权价值又有经济价值的实权，住房权主要是物权价值的实权（改为经营性用房的除外）。共有权、成员权、会员权和居住权、户籍登记权等均为配套性的权利，是财产权与身份权夹杂在一起的权利，没有这些成龙配套的权利，那些核心作用的权利也不可能实现。故本物权法强调“业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，其对共有部分享有的共有和共同管理的权利一并转让”。

2．建筑物区分所有权之专有权、共有权与建设用地使用权、地役权，以及业主成员权、身份权和共管权，适用于“地随房转”或者“房随地转”规则，适用于“业主共管权随房屋转”和“业主共有权随房屋专有权转”规则。

“地随房转”，即转让房屋时，建设用地使用权随房屋的转让而转让，指的是准产权人与产权人交易过程中的转让规则。准产权人向产权人要求出售转让房屋，是买卖房屋的交易，不是买卖土地的交易。因为土地所有权是国家的。一般产权人是不能买卖土地的。一般产权人的土地产权是土地使用权或者土地利用权，包括房屋基地使用权、物业小区内的绿化带土地使用权和小区道路土地使用权，以及相邻小区的地役权等土地使用权，也包括地上权、地面权和地下权在内，土地所有权是国家的，土地使用权是业主的，一般产权人是不能自由买卖的，但又必须一同转让，因为房屋专有权、共有权这些建筑物区分所有权是与土地使用权紧密联系在一起的，客观上必须一同转让。

“地随房转”的物权化结果表明：（1）业主转让房屋所有权是“实转”。房屋的物权价值与经济价值一同转让了，得到现金回报了，房屋转让的部分目的达到了；（2）业主转让建设用地使用权、地役权是“虚转”。私人产权人的土地使用权的物权价值是客观存在的，而经济价值难以体现出来，没有得到现金回报，房屋转让的部分目的没有达到。（3）业主转让共管权、成员权、会员权、户籍权以及居住权，仅仅转让身份权利与义务，只用物权价值来衡量、不用经济价值来衡量。

“房随地转”，即转让建设用地使用权时，房屋随建设用地使用权的转让而转让，指的是产权人的房屋因政府征收征用土地而让业主拆迁并得到相应的经济补偿安置费。在这里，与其说业主转让房屋所有权和土地使用权给地方政府，不如说是转让给房地产开发商，开发商主要是需要业主（往往是全部业主或者大部分业主）的那片土地，他们需要拆除旧房屋、建设新房屋，以谋取开发利用的相应的利益。不过，这种“房随地转”不是纯粹的民事行为，是被动的转让产权，解释起来有些勉强，却是客观存在的一类转让现象。

非纯粹的民事行为的“房随地转”的物权化结果表明：（1）业主转让房屋所有权是“实转”。房屋的物权价值与经济价值一同转让了，得到现金回报了，房屋转让的部分目的达到了；（2）业主转让建设用地使用权是“虚转”。私人产权人的土地使用权的物权价值是客观存在的，而经济价值难以体现出来，没有得到现金回报，只是象征性地得到一点经济补偿费，房屋转让的一小部分目的没有达到。

“房随地转”纯粹的民事行为，指农户向同一集体内部的农户转让宅基地使用权同时转让房屋所有权。原则上，农户向同一集体内部的农户转让宅基地使用权同时转让房屋所有权应当是“对换转让”或者“调换转让”，特殊需要或者特殊情况下经过土地主管部门审批后可以“单向转让”，主要是分家后兄弟姐妹之间或者原家庭成员之间“单向转让”。

“房随地转”纯粹的民事行为的物权化结果表明：（1）业主转让房屋所有权是“实转”。房屋的物权价值与经济价值一同转让了，得到现金回报了，房屋转让的部分目的达到了；（2）业主转让建设用地使用权是“虚转”，也可以是变相的“实转”。（3）业主转让共管权、成员权、会员权、户籍权以及居住权，仅仅转让身份权利与义务，只用物权价值来衡量、不用经济价值来衡量。

所谓“虚转”，指私人产权人的土地使用权的物权价值是客观存在的，而经济价值难以体现出来，没有得到现金回报，房屋转让的部分目的没有达到。所谓变相的“实转”，指的是私人宅基地是农民的福利性建设用地，本来是不能取得转让的价金的，因受让人为了交易的顺利进行和令出让宅基地使用权人得到相对的满意，却向转让人付出了合理的价金，转让人即私人产权人的土地使用权的物权价值和经济价值都得到实现。

3．前提条件：业主所转让建筑物内的住宅、经营性用房，应当是产权清晰、物权圆满、没有抵押或者其他担保情形、已经登记的和未过法定产权使用期的合法房屋。一些违章建筑、有债务法锁负担的或者是产权没有落实到人的，是不能随意转让的，转让后也不产生法律保护的效力。业主因客观原因没有登记房屋产权的，应当补办产权手续，否则转让的是无产权房屋，没有对世排他性的法律效力。

就是说，业主所转让建筑物内的住宅、经营性用房，转让、受让的主体与客体均必须合法，即使是合理而不合法，同样地不受法律保护。“小产权房”、宅基地房、违章建筑房和未经核准登记的用房，不能随意转让、受让。转让划拨土地上的房屋，应当面向社会公开挂牌、招标、拍卖或者协议转让，受让人应当补交建设用地使用权费用，履行法定的转让、受让程序。

应当说明的是，在土地所有权公有制大背景前提下，任何民事主体转让建筑物和土地使用权的行为都不是绝对的纯粹的民事主体行为，包括业主转让建筑物内的住宅、经营性用房以及建设用地使用权等不动产的权利在内，民事主体行为的背后有一个影子式的公事主体行为。公事主体行为即是国家房地产管理机构的行为，如房地产设立、转让或者变更、转移的登记和注销登记等，买卖比方需要如实如期地向登记管理部门申请登记，登记机构可以审查财产来源是否合法、交易双方是否合法等等。业主转让建筑物区分所有权可以由普通物权法、担保物权法来规范与调整，这是民事主体的活动范围；但业主转让建筑物区分所有权又必然会涉及到转让建设用地使用权，自然而然地涉及到公事主体的活动范围，自然而然地要由制度物权法规范与调整。任何民事主体都有义务维护这种特定的不动产物权制度。

业主转让建筑物内的住宅、经营性用房，除了物权法的规则实行以外，一是主要按照《物权管理条例》的规则实行，二是主要依据《城房地产管理法》的规则执行。房屋、土地之类的不动产交易转让受限制的条件很多，非一般产权交易转让所不能比拟的，特别是关于土地产权的法律、法规、规章和政策非常之多之广之深，需要提请广大公民高度重视，不能麻痹大意随心所欲。

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