第264章当代物权法百科全书小辞典初稿260-1

当代物权法百科全书小辞典初稿260-1

集体土地所有权法律效力检验公式之二

一、基本理念

物权优先权理论，在普通物权法、担保物权法和制度物权法都占据着重要地位。普通物权法之物权优先权理论，重点在所有权保护主义和所有权中心论上，自物权具有他物权所不能及的居高临下的物权优先权。担保物权法之物权优先权理论，重点在债权保护主义、债权中心论和优先受偿权上，债权具有所有权所不能及的居高临下的物权优先权。制度物权法之物权优先权理论，重点在公共利益保护主义和国家利益中心论上，全民所有制物权具有其他所有制物权所不能及的居高临下的物权优先权。

一般而论，从所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法或者担保物权关系法中不难发现，理顺普通物权法、担保物权法或者制度物权法有个大原则大前提，那就是：制度物权法之物权优先权，优于担保物权法之物权优先权和普通物权法之物权优先权；担保物权法之物权优先权，优于普通物权法之物权优先权。这种宏观的等级制物权优先权，不光是社会主义国家的专利，资本主义国家也是客观存在的。很多资本主义国家也在大搞特搞福利社会主义，也在根据公共利益需要和国家需要大搞特搞征收征用运动，他们也在实实在在地实行公共利益保护主义和国家利益中心论，其中以土地、房屋等不动产征收运动最为显著。就是说国家的所有权优先于单位、个人的所有权，公共利益和国家利益是处于最优先的物权地位。也有的国家对于这方面的物权关系处理得不好，出现了严重的物权危机。如印度这个国家，政府要修筑公路，要征收农民的土地和房屋那是非常困难的。反过来说，如果印度实行的土地所有权专属国有化，断然不会出现这种严重的尴尬局面。

中国实行土地所有权二元化，由国家集权制变成了分权制。理论上农民集体占有土地确实有优先权。但这种优先权毕竟是相对的优先权，国家法人的优先权始终是大于集体的优先权，而占有土地优先权大于集体的优先权。国家法人可以依法剥夺集体的土地所有权，集体不能剥夺国家法人的土地所有权，这就是优先权的大小之分。其实这是很正常的，是符合普世价值和一般均衡原理、系统工程原理的。如果每个单位搞土地割据，各自为政，就会影响到公益事业的发展和经济建设的发展。况且，农用地的产出效益普遍偏低，难以充分发挥土地的集约化效益。其实，政府征收农民土地时只要补偿合理和安置到位，农民们是不吝啬献出自己耕种的土地的。他们并不在乎自己耕种的土地是所有权型还是用益物权型，并不在乎国家法人的特别优先权对抗集体的一般优先权。

古典物权法中很多私有化条款已经成为死亡条款了，公共利益保护主义和国家利益中心论的公法对抗私法，削弱甚至剥夺私人所有权是常有的事情。中国台湾的土地管理法更有意思了。该土地法第16条严格规定：“私有土地所有权之转移、设定负担或租赁，妨碍基本国策者，中央地政机关得报请行政院制止之。”第17条更加严格规定，农地、林地、渔地、牧地、狩猎地、盐地、矿地、水源地等，“不得转移、设定负担或租赁于外国人。”中国大陆没有这么严格的规定，改革开放过程中，几乎每个外国企业在大量地租赁土地，还有不少外资企业在大陆搞房地产牟取暴利。台湾抵御了亚洲金融风暴，没有发生房地产泡沫危机，经济发展相当平稳，功在于土地国有化水平较高和土地管理的严格程度。从以上法律规定中不难看出，台湾的所谓私人的土地所有权实质上也是虚权。

任何一部法律颁布实施必然要由实践由社会来检验，这是不以人们的意志为转移的客观存在。无论是国家的或者是集体的土地所有权，无论是所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法或者担保物权关系法，无论是普通物权法、担保物权法或者制度物权法，都回避不了集体土地所有权的法律效力问题。

现实情势下，农民集体对于农用地、宅基地、自留地、自留山等土地确实具有优先权。具体表现在，同为集体，城市集体根本没有分配的土地，而农民集体的土地全部是分配的。农民集体法人所占有的土地面积比国家法人占有的多几倍。这种优先权是农民集体特有的优先权。问题在于，这种优先权到底是所有权的优先权，还是用益物权的优先权？

答案是简单的。用所有权权能对照，用一物一权主义原则和排他性原则对照，用物权优先权原理检验，都可以得出其实权或者虚权的结果。这是不言而喻的。

二、用物权优先权原理检验出的结果

物权优先权表示了物权的优先效力。在同一个物权圈子内，同一标的物上有数个权益相互矛盾、相互冲突的权益并存时，具有较强效力的权益的实现与圆满排斥或者优先于具有较弱效力的权益的实现与圆满。法律赋予某种物权以优先效力，有利于定分止争，厘清不同等级的物权秩序，维护合理的财产占有、利用关系，充分发挥物的效用。物权优先权赋予特定的物权以特定身份的标志，总体布局上，是政策性物权优先于技术性物权，专属性物权优先于非专属性物权，公益性物权优先于非公益性物权。

物权优先权原则有三个公式：

[公式1]先成立的物权优先于后成立的物权的原则。后成立的物权若对于先成立的物权有决定性影响，后物权将在先物权实现时被排斥或消灭。

[公式2]物权成立的时间在先继而权利优先的原则，即优先享有其权利的原则。先成立的物权可以压制后成立的物权。

[公式3]政策性物权优先于技术性物权，专属性物权优先于非专属性物权，公益性物权优先于非公益性物权。

依据[公式1]来判别，农民集体的土地所有权成立在先，农民个人的土地使用权在后，尽管农民集体的物权成立在先并且物权等级高于农民个人，集体的土地所有权仍然不具备优先权；农民个人的部分土地可以设立经营自主权、转租权、收租权、抵押权和被征收征用土地的收益权，而目前的集体并不具备这些权利，在非生产资料公有制和集体劳动、统一分配的大前提下，集体既无土地所有权又无其他的土地实权，更谈不上土地的优先权；在人民公社三级集体被取消的情况下，现阶段农民集体的地权优势甚至于不及农民个人的地权优势；国家可以出于公共利益的目的，对于集体所有的土地实行征收、征用，而集体不能对于国家所有的土地实行征收、征用，即国家成立物权的时间在后，却反其道而行之，可以公然破坏和消灭集体的土地所有权，并且这是最大的一种优先权。无论国家的土地物权成立在前或者成立在后，永远优先于集体和个人的土地物权——这种现象，不仅仅在社会主义国家普遍存在，而且在资本主义国家也普遍存在，特别是城市化工业化国家是如此。例如，德国的物权法在一个劲地高谈阔论保持私人的土地所有权，而在基本法（宪法）第14条中却规定了“国家出于公共利益的目的，可以剥夺他人的土地所有权”；日本是个土地私有化国家，也制订了详细的公共利益的条款，以便为国家大量征收私人的土地作准备。

西方国家是不承认集体的，他们所谓的“公”就是指国家，“私”就是各个集体和个人。前苏联解体以后，俄罗斯民法典将“集体”一词全部清理出去，代之以“自治组织”、“经济联合体”。而且，严格来说，“经济建设”和“公共利益”不完全是同一个概念。在中国，甚至于将私营的房地产开发也称之为“公共利益”，国家与集体，集体与个人，公与私，横竖都分不清楚。物权主体不清楚，物权的优先权也就模糊不清了。

依据[公式2]来判别，当集体没有事实上占有、使用土地时，集体的土地所有权无论是成立在先或者成立在后，都不具备土地的优先权；当集体事实上占有、使用土地时，集体的土地所有权无论是成立在先或者成立在后，都只具备土地使用权的优先权，而不具备土地所有权的优先权；集体先成立的土地所有权，不能压制农民个人的土地使用权，更不能压制国家的土地规划权、审批权、处分权和经济补偿权等相关的土地权利；相反地，农民个人的土地使用权和农村土地承包经营权可以优先于集体的土地所有权，甚至可以压制集体的土地所有权；国家的土地规划权、审批权、处分权无论是成立在先或者成立在后，都可以优先于和压制集体的土地所有权、农民个人的土地使用权；农民集体和农民个人的土地优先权，仅仅局限于农用地的土地使用权或者集体的土地统辖共有权，不包括建设用地的土地使用权，更不包括集体的土地所有权，更不包括对于国家土地领主权的压制在内。

依据[公式3]的公式来判别，农民集体的土地所有权，是政策性物权、农用土地的专属性物权，公共利益的目标指向也明显大于农民个人。但是，在农民集体虚设和土地所有权虚设时，“政策性物权优先于技术性物权，专属性物权优先于非专属性物权，公益性物权优先于非公益性物权”难以落实。目前形势之下，在农村土地承包法和物权法等法律法规框架之下，农村地权优先权依实际情形而定：当以集体的形式承包时，农民集体的实际地权会落实到集体；当以个人的形式承包时，农民集体的实际地权会落实到个人；总体上，全国农用土地的实际地权优先权大多数是落实到每个家庭个人头上。全国农民集体或者个人的实际地权的优先权，就是农用土地的使用权、地产权和宅基地、自留地、自留山使用权，可以冠名为“农村土地统辖共有权”，统统属于土地的用益物权，统统不属于土地所有权之列。

《物权法》的编排上，普通物权法的前半部分命名为“集体的土地所有权”，后半部分规定为“集体与个人的用益物权”，不能自圆其说。总体上看来，证明前半部分肯定有一定问题，后半部分是正确的。

集体土地所有权的优先权，是在一物一权主义原则和排他性原则项目下的优先权，它的前提条件不存在，优先权条件亦不存在。检验结果再次表明，集体的土地所有权看不出有什么实际的优先权的法律效力。

第264章 当代物权法百科全书小辞典初稿260-1

第264章当代物权法百科全书小辞典初稿260-1