第263章当代物权法百科全书小辞典初稿259-1

当代物权法百科全书小辞典初稿259-1

集体土地所有权法律效力检验公式之一

一、基本理念

任何一部法律颁布实施必然要由实践由社会来检验，这是不以人们的意志为转移的客观存在。无论是国家的或者是集体的土地所有权，无论是所有制关系法、所有权关系法、用益物权关系法或者担保物权关系法，无论是普通物权法、担保物权法或者制度物权法，都回避不了集体土地所有权的法律效力问题。

因为存在决定意识，因为集体的土地所有权牵涉到整个社会的物权关系、法锁关系、信托关系、排他关系、对世关系、社会关系和法律关系，运用哲学的一元论原理、马克思主义的土地国有化原理、政治经济学的系统工程原理和一般均衡原理、物权法理学的一物一权主义原理、土地所有权的社会化公益化原理、实践是检验客观规律的标准原理等等原理、规则和公式，可以公平合理地放心大胆地研讨集体土地所有权的法律效力，进行大胆的客观评估。

对于集体土地所有权的法律效力的评估，可以采取多种方式进行，最常用的方法是定性分析法、定量分析法和定性兼定量分析法。最简单的方法是所有权权能对照分析法，最复杂的方法是集体土地所有权全部效能效力的系统分析法。集体土地所有权及其客观的法律效力有多个方程式，每个方程式有多个N次方，如果是精确地求解，需要耗费巨大的人力物力和多年的时间，不是一般研究机构和少数研究人员能够承受得了的巨大物权法工程。我们只能采取最简单的办法，列出最简单的公式，以供物权法爱好者参考。

客观情势是，关于物权法条款中集体土地所有权的法律效力问题，从立法、修法到普法、用法、执法的各个方面各个环节中，都会遇到很多焦点难点问题，一下子统一思想、统一认识、统一行动和提高法律效力恐怕是难以办到的。

一则，中国几千年来小农经济思想是根深蒂固的，看不到全国城市化工业化和城乡一体化的发展大趋势，看不到大多数农民们的思想觉悟大提高和大力拥护土地国有化的热情程度。他们最依赖的是国家，不相信集体能够有效地行使土地所有权。他们最看重的是土地利用权、土地作用权等实权和实际到手的经济效益，至于土地所有权是不是集体的则无关紧要。中国的知识分子和有识之士多的是，他们多少也懂得一些物权法法理学方面的知识，他们会看到港澳台地区土地国有化水平实际上比大陆地区还高得多。

二则，关于所有权的性能、权能和定义等关键因素竟然成为世界性的难题。罗马法、日耳曼法关于所有权的概念沿袭了2000多年，但是，什么叫做所有权、什么叫做用益物权，这两个最基本的概念连许多法学家也会一脸的茫然不知所措。无权能说的，一项权能说的，二项权能说的，三项权能说的，四项权能说的，以及支配权说的，管领权说的，控制权说的，统治权说的，而且其中二项权能说的和三项权能说的内容都不一样，对于所有权的解释简直是五花八门。对于所有权都这样搞不清白，对于用益物权及其他普通物权说得清楚吗？中国古代称呼田宅等不动产所有权为业主权，到清末民初开始引起了所有权。如果去询问慈禧太后和蒋介石所有权是什么，他有正确答案吗？从五四宪法到八二宪法，当时人们对所有权的认识局限于占有权，而从民法通则开始就扩大到占有权、使用权、收益权和处分权。这叫什么事儿？更有甚者，好像评估法律效力成了禁区，这叫什么事儿？

打个比方说：一个非物权人跑到物权人面前说：“这东西是你的，你享有所有权，但是你不能抵押、买卖，怎么个用法由我说了算”。这叫什么事儿？到底是非物权人是所有权人，用益物权人是所有权人？

关于物权法条款中集体土地所有权的法律效力的评估，是广大法律工作者和物权法爱好者不得不面对的疑难问题。它牵涉面实在太广，纵向面、横断面都有。当法律的正效力、强效力、有效力存在时，是排斥负效力、弱效力、无效力的。当前后两大类法律效力并存时，法律条款模棱两可，无所适从，法律的对世效力和执行效力又会大打折扣。

物权法最深奥的当属不动产物权，不动产物权中最深奥的是土地物权。世界上对于所有权的定义千奇百怪，就是因为土地所有权的定义不准造成的。许多国家的法律将土地所有权混同于一般的不动产、动产所有权，结果所制订的法律、所发表的学说却是不伦不类——既要放土地所有权给民间组织或者个人，又要收土地所有权于国家，同时随意性地限制、削弱和剥夺他们的土地所有权，常常令人觉得莫名其妙。增强物权法的科学性、实用性和法律效力已是刻不容缓。

二、用一物一权主义基本原则和排他性原则检验出的结果

一物一权主义原则和排他性原则，是世界公认的检验物权法效力的工具。这种原则贯穿于排他性原则、优先权原则、对世原则和溯及效力原则，可以作为法律效力的公式来套用。而一物一权主义原则与排他性原则是联系最密切的原则。

用一物一权主义原则和排他性原则考量的结果应当是这样的：

[公式1]在同一标的物上，已有土地所有权存在的，不能容许另有其他土地所有权成立。如果关联人对某土地依法取得所有权，即使另一权利人在事实上占有该物，也不能享有法律上的土地所有权；

[公式2]在一块特定的土地上存在法律上的所有权，但是他人由于取得时效或者善意取得制度而取得该土地的所有权时，则先前的土地所有权随之消灭，并不得对抗后一个土地所有权。

依据[公式1]来判别，集体的土地所有权应当有完全的自立性、对世性和排他性。当法定的土地所有权存在而集体不存在时，集体的土地所有权便成为名义上的虚设的土地所有权；当集体的土地所有权成为名义上的虚设的土地所有权时，与标的土地相关联的自主占有支配人的地权也不清楚是何种类型的地权。

结果表明：集体不直接占有、使用土地也没有土地的收益权、处分权时，却成为法定的土地所有权人，而直接占有、使用土地并有农用土地收益权的个人不具备土地所有权；当集体的土地为农用土地时，集体的地权为土地所有权；当集体的土地为建设用地时，集体的地权为建设用地使用权；集体的农业用地改为自己的或者他人的建设用地使用权时，需要经过县市区级以上政府批准规划与审批过关；集体具有法定的土地所有权时，但自己不能自主、自由买卖和转让各类土地，土地的规划权、转让权、处分权必须经过县市区级以上政府批准规划与审批、征收或者征用过关；物权法前半部分反复多次地强调指出集体的土地所有权，后半部分则以大量条款历数集体的土地用益物权——集体的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权等等，无法将集体的土地所有权自圆其说。

按照[公式1]的效力原则，集体的土地所有权成立时，国家的土地所有权不能成立或者并立；反之，国家的土地所有权成立时，集体的土地所有权不能成立或者并立。实质上，县市区级以上政府代表国家有取代集体的土地所有权的迹象，如政府剥夺集体的土地规划权、转让权、处分权和建设用地所有权就是明证。如果集体确实够格土地所有权，那么，其权能应当是占有权、使用权、收益权和处分权是全套的、缺一不可的，既然不具备这种全套的必要的条件，何来“集体的土地所有权”？

依据[公式2]来判别，集体的土地所有权应当有完全的自立性、对世性和土地转移后的流转排他性。但是，集体的土地担保、抵押时，土地所有权不能担保、抵押；集体的土地转让为建设用地时，土地所有权不能转让，国家、集体、个人和其他权利人都不能取得建设用地的土地所有权；集体的土地所有权获得时，几乎不付出任何代价而取得法定的土地所有权，而房地产开发商和大量业主哪怕花费天价也不能获得土地所有权，而只能是土地使用权；先前的集体的土地所有权因转让土地而消灭，不得对抗的不是“后一个土地所有权”，而是针对后一个土地使用权而已；物权法上半部分规定了集体的地权是“土地所有权”，后半部分又规定了集体的地权是“用益物权”（包括土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等）。

[公式2]还表示，标的物不消灭，所有权是不会消灭的，标的物永远存在，该标的物的所有权永远存在；标的物变更、转移，所有权则随着一起变更、转移。譬如，城市的土地存在时，土地的国家所有权永远存在，城市的土地变更、转移时，无论怎么变更、转移，也无论变更、转移多少次数，国家的土地所有权是永远存在的。但是，集体的土地所有权在变更、转移时就不同了。当集体的土地一旦成为建设用地时，其土地所有权到哪里去了呢？说变更、转移到国家手里去了吧，物权法等法律法规从来没有这种明文规定。

一物一权主义原则和排他性原则来考量集体的土地所有权，看不出它有什么实在的效力。

集体或者集体成员的土地使用权可以成立，甚至于可以长期成立，这里包括了各种农用土地的土地使用权和住宅、建设用地的土地使用权都可以成立，地产所有权、地产权和部分的土地享用权也可以成立，就是集体的土地所有权不能成立。集体“所有”的土地的地种已经确定，但是，法律法规禁止集体或者个人自由买卖、处分土地也同时确定了，从土地所有权的主体到客体上，都趋向于虚设，当然排他性效力也不能独立存在。

物权法第60条规定行使土地所有权的主体，有村级、小组级和乡镇级集体，而主持土地规划、土地征收与征用、转让土地、经济补偿等等一系列大权却集中于县市区级政府，这充分说明了集体的土地所有权不具备排他性色彩，可以据此断定农民集体的土地所有权无效力。集体名义上的土地所有权与国家的实在的土地处分权、处分土地的收益权，是性质互反的效力，毕竟是后者的大权能够取代前者的小权—国家的土地处分权、处分土地的收益权取代了集体的土地所有权。

集体的地权效力，总而言之，就是集中在集体的土地统辖共有权而已。

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