第1024章当代物权法百科全书小辞典957-2-18

书签收藏评论目录封面

当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-18

物权法热点亮点面面观（十一D）

〖第一部分：焦点难点问题〗

二、事件简述

（一）前言……

（二）事件简述……

第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

……

二、问题综述

……

（四）立法专家观点与焦点难点问题

关于立法专家们的学术观点，是被社会公认的最具权威性观点。主要体现在权威解读文本中，成为大众化普法教育最主要的教材。每当一种观点视之为主流观点之后，对于一般专家的勘正起来尚且很不容易，对于立法专家的勘正起来极其艰难，往往会持续很长的时间。

物权法本身是非常庞杂的法律内容，立法专家们立法时受到外界的各种干扰并不稀奇。稀奇的是，某些法理学说看似天衣无缝，却是漏洞百出，某些立法专家也难以识破，有时候也跟着一起人云亦云。

况且，立法专家们并不是专门做学术研究的，学术基础本来就相当薄弱，平时的主要工作是立新法、修旧法或废旧法，很少有时间做学术研究。物权法高深莫测，制定和修改物权法，非常渴望物权法理论水平的至深至高，不断创新发展，不断地超越自己，经常听取群众意见也是好办法之一。由于种种原因的限制，多数立法专家不容易做到这一点。于是乎，下情不能上达，上情也不能下达，即使是大家达成一致意见，仍然要等待一些时日。

既然法律规定的是那个样子，专家们所撰写的教科书、通说和解读文本中，会不约而同高度一致地依样画葫芦。他们一致并一向认为这是天经地义的，谁也不能阻挡他们。即使有不同意见，只能在私下场合讲，不能在公开场合上讲，更无法纠正他们的错误。

科学是老老实实的学问，来不得半点的虚伪与骄傲。需要的是经得起实践与历史考验的真知灼见的真理，忌讳的是虚无与轻佻的谬误。倘若专家们老是不假思索的走捷径，为学术而学术、为成果而成果，那有什么实际意义呢？

▲立法专家们的观点问题

中国民法立法的过程是这样的：先是由民法学家草拟法律条款，然后由民法室的立法专家通过，然后经过法工委以及人/大/常/委/会或者人/大/会/议通过。因此，立法专家的观点基本上是民法学家们的观点。物权法、担保法之类的民法一般是由民法学家们起草并获得通过的。这样从法条上到理论上，立法专家们与法理学家们保持了高度的一致性。

物权法解读文本算是比较开明的官方著作，对于每个条款都专设了“立法背景”，会把各种不同见解亮出来进行比较，然后作出表态。但是，多篇相关文章中没有出现“主从说”的不同意见，似乎证明了已有的规定与理论成了“绝对真理”。

立法背景中提到：“对于担保物权的附随性，许多国家都作了规定”。这句话本身就存在几个问题：

一是哪些国家作出了这样的规定，什么时候作出规定的，应当列举的却没有列举，这样的证明就相当于虚泛的空证明。

关于外国的法例问题，此处按下不表。接下来请参阅本文后面的“外国的法例问题”。对比之下，外国的法例与中国的法条还是有很大差别的。

二是当然有些国家没有作出这样的规定。作出这样规定的和没有作出这样规定的比例是多少，应当列举的却没有列举，这样的证明就相当于虚泛的空证明。

100多年前国内外的物权法与债权法是一回事，100多年后国内外的物权法与债权法可能是另一回事。即使是有些国家作出了“伴随性”或者“主从说”这样的规定，我们仍然需要重新进行掂量掂量，看看到底是否符合当代中国的国情与社情。

当代中国物权法与债权法的品种繁多且错综复杂，物权关系与债权关系都向深层次拓展，应当建构当代一套行之有效的完善的理论体系，而简单地复制100多年前国内外的物权法与债权法理论，是很容易栽跟头的。

三是关于“附随性”的概念，用词不准确。

正确的词语是“粘连性”或者“伴随性”等。

对于担保物权而言，一方面是担保物权随着担保债权的消灭而消灭，另一方面担保债权也随着担保物权的消灭而消灭，都是同时消灭的。这里表现出相互之间“粘连性”或者“伴随性”、“同一性”等。

担保物权从设立、变更、转移、消灭的整个过程全是主动性的，对优先清偿担保债权起决定性、关键性作用，对连带清偿普通债权也起到了一定的推动作用。从优先清偿担保债权这个角度来说，不是担保物权“附随于”担保债权，而是担保债权“附随于”担保物权！

正常情势下：担保物权的法锁关系，可以从普通物权关系链接到担保物权关系，然后再由担保物权关系回复到普通物权关系；可以从普通债权关系链接到担保债权关系，然后再由担保债权关系回复到普通债权关系（当债权余额存在时）。即使是担保物权正常消灭了，倘若债权债务没有完全清偿，其剩下的担保债权余额还可以变更为普通债权继续清偿。

对于担保债权而言，不是在担保物权成立之前成立的，而是在担保物权成立之后成立的，亦即成立担保物权成立之后将相关的普通债权转化为担保债权，完全是被动性地成立的。表面上担保债权具有一定的主动权，实际上这样的主动权在于担保物权，担保债权对于担保物权真正会产生依赖性（比“附随性”更加严重）。

对于普通债权而言，是在担保物权成立之前成立的，亦即在普通物权关系中产生的。即便如此，普通债权人始终是被动性的债权人，如何清偿任务、什么时候清偿债务和清偿多少债务是由债务人说了算。

但是，担保物权成立后，既可把全部或者部分普通债权变更为担保债权，也可以于行使担保物权时连带清偿普通债权。譬如行使抵押权时就是那样子的。

物权法解读文本所谓“附随性说”，与法理学家们所说的“主从合同说”和“主从债权债务说”等一脉相承，把一些基本概念全部弄颠倒了。

四是如何推定规定的示范性与规范化问题。

物权法和债权法在人类社会中存续了数千年之久，总有一些新品种代替旧品种、新理论代替旧理论。什么正确的就是规范化的本钱，什么不正确的与规范化背道而驰。当然的物权法与债权法，只能是古为今用、洋为中用、推陈出新，不能食古不化、囫囵吞枣、照抄照搬。

许多人只知道个“担保物权”，至于普通物权、普通债权与担保债权这些基本的概念从来没有出现过，至于“担保物权”与“普通物权”之间的关系、“担保债权”与“普通债权”之间的关系，以及彼此之间错综复杂的关系，更加不知底细了。

“主从说”和“附随性说”的唯一理由是：先订立的合同一定是主合同，后订立的合同一定是从合同；先成立的债权一定是主债权，后成立的债权一定是从债权。这实质上就是形式主义的理由，不是实证主义和现实主义的理由。究竟其实，这就是一种颠倒主次、似是而非、以偏概全、张冠李戴的理由。

干嘛非要说“主合同”，说“普通合同”不行吗？干嘛非要说“主债权”，说“普通债权”不行吗？

干嘛非要说“从合同”，说“担保合同”不行吗？干嘛非要说“从债权”，说“担保债权”不行吗？

干嘛非要说担保物权的“附随性”？说担保物权的“粘连性”或者“伴随性”等不行吗？

物权法第172条第1款“担保合同是主债权债务合同的从合同”，应当修改为“担保合同是普通债权债务合同的粘连合同”。

物权法第172条第2款“主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外”，应当修改为“普通债权债务合同无效，担保合同一般无效，但法律另有规定的除外”。

下一篇文章专门论及“无效合同”和“合同无效”的问题。有的法理学家断言“绝对无效”，是一种绝对化的说法。这种错误观点一定要纠正过来，否则会出大事。

五是简单化、一刀切的思辩而缺乏深刻的分析研究。

各种债权成立的基因不同和发展趋势不同，各种担保物权合同、担保债权合同的形式与内容不同，有的担保合同完全替代了普通合同，有的担保合同部分替代了普通合同；甚至于有特殊的担保物权连什么合同也不签订，与普通合同、普通债权没有必然关系，根本不存在主合同与从合同、主债权与从债权的区别。

在这样情势与氛围之中，怎么可以简单化推理与一刀切的规定呢？怎么可以断定“普通合同是主合同”、“普通债权是主债权”等定义是正确无误的呢？

美国大法官霍姆斯说“法律的生命在经验而非逻辑”（《普通法》），说明了经得起历史与实践考验的好法律，首先要过逻辑关，其次还要过实践关。逻辑关上要过形式逻辑和辩证逻辑关，经验关上要过社会实践和司法实践关。

形式逻辑上，要求每个概念的内涵与外延要统一、外延要周延。作相容或者不相容的逻辑推理时，每一阶段的材料与过程要可靠，结论要正确无误。辩证逻辑上，要用辩证的发展的眼光看事物的本质，不能光是看事物的表面现象，形而上学的思维方式会误入歧途。

任何理念是要经过社会实践和司法实践检验的，哪怕是汗牛充栋的著作也不能束之高阁或徒有虚表。既然大家都知道了反合同生效主义规则和物权至上规则等新规则，为何不把这些新规则来对于相关的概念进行梳理一下？既然大家都知道了物权优于债权、担保物权优于普通物权、担保债权优于并大于普通债权，以及担保合同优于普通合同等等，为何不把这些新原理来对于旧问题进行重新思考？既然大家都知道了物权性担保与债权性担保不一样、占有控制性担保与非占有控制性担保不一样、保全性担保与非保全性担保不一样、最高额担保与非最高额担保不一样、登记生效或者交付生效与合同生效的不一样、高等级担保与低等级担保不一样、法定的担保与约定的担保不一样、特别的担保与一般的担保不一样等等，为何不区别对待之？

六是债权唯一主义的思维定式。“附随性说”的通病，就是把目光全部聚焦于清偿债权之现金这一程式上，对于其他的问题就不管不顾了。

事实上，尽管担保合同方面限制债权人直接取得担保的标的物所有权，然而于债权人实现担保物权时还是有机会取得担保的标的物所有权。就“折价处理”标的物来说，就是明确规定了债权人可以取得标的物所有权来优先清偿债权；就“拍卖”、“变卖”标的物来说，债权人也可以参与竞争取得标的物所有权。

本来原先的计划是利用担保物权来清偿担保债权债务，并连带清偿普通债权债务，现在已经改变了债权关系的计划，转而专门从事物权关系。但是，从普通合同到担保合同，都不存在债权人取得标的物所有权这样的物权关系的内容。这样一来，就直接导致“主从合同说”和“主从债权（债务）说”再次破产。

从普通合同到担保合同，都从普通合同到担保合同，都是意定的范畴。然而法定的范畴另有所指，并且法律效力更高。物权法和担保法只是限制担保物权人获取担保标的物的所有权，不是禁止担保物权人获取担保标的物的所有权。

现在我们进一步明白了，所谓形式主义的理由，包括了单边主义、债权主义的理由。根本缺乏深层次的思考，只知其一，不知其二，不知道债权主义路线之外还有物权主义的路线，也不知道担保物权的特殊任务、特殊作用。走什么样的道路，以什么形式清偿债权债务，本来是当事人双方可以自由选择的。问题在于，旁边的人操心操得太多了，而且操心没有操到点子上去。

关于“普通合同是主合同”与“担保合同是从合同”、“普通合同上的债权是主债权”与“担保合同上的债权是从债权”等规定与理论，于法理上通不过，于实践上不能实行。

法理上，怎么可以把占主导地位和起决定作用的担保合同、担保债权定义为“从合同”、“从债权”？怎么可以把占次要地位和起参考作用甚至已经不起作用的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”？怎么可以把特别留置权中根本不存在的普通合同、普通债权定义为“主合同”、“主债权”？如此等等，不一而足。

实践上，因为颠倒了主次关系，意味着“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主，以清偿担保合同上的债权债务为辅”，所以出现了180度的大逆转：

由担保物权回归到非担保物权，由担保合同回归到普通合同，由担保债权回复到普通债权，而且这样的逆转是完全统一的，债权人没有任何选择的余地。这样的搞法哪里行得通啊？本来担保物权成立后当事人在正常的履行担保合同、清偿担保合同上的债权债务，结果中止了担保物权上面的程序，反过来重新回到了履行普通合同下面的程序。这哪里对头啊？光是担保合同上的债权债务额度都大于普通合同上的债权债务额度啊！

现在，我们不妨分门别类地考察一下几个担保方式的情况。

第一组：两个合同一并履行的情况。

抵押权合同和定金担保合同，实际上是把普通合同与担保合同合并在一起履行的。在平时或者在多数时候，是按照普通合同上的约定履行的。

（1）从表面上看，普通合同上的内容多于担保合同上的内容，一般是先普通合同、后履行担保合同，似乎普通合同是主合同，担保合同是从合同。

（2）从实质上看，尽管担保合同不全是事必恭亲地亲自出马，却可以推动普通合同的认真履行，能够发挥最大作用的也是担保合同。担保合同履行时，普通合同停止履行，增强了清偿债权债务的活力与效力。

担保合同包含普通合同，普通合同包含于担保合同，谁大谁小、谁主谁从，一目了然。

“主从学说”派的唯一理由，是从（1）上得出结论的，但是不敢面对（2）的结论。即使是从（1）上得出结论的，也只能是在抵押权合同和定金担保合同上抽象地凑合，不能面对动产质权、权利质权和留置权方面的合同与无合同现象。

第二组：担保合同孤立履行的情况。

动产质权、权利质权成立后，至于担保合同只是参考资料，普通合同已经成为往事。动产交付生效主义和权利登记生效主义，对于合同生效主义进行了严格的限制，这叫重合同而不唯合同论。

动产质权、权利质权的一大特点是，一般而论，这样的担保合同全部替代了普通合同，担保债权全部替代了普通债权，而且担保债权额度大于普通债权额度。行使动产质权、权利质权时必须停止履行普通合同，只能专心致志地履行担保合同；不能两个合同同时履行，更不能停止履行担保合同而反过来履行普通合同。

两个合同同时履行，很有可能会让债务人不当承担双份的债务，让债权人不当得到双份的债权。也有可能发生其他意想不到的事情。况且，两个合同同时履行会相互矛盾，不知如何是好。

停止履行担保合同而反过来履行普通合同，是将靠边站的普通合同激活，同时把已经生效的担保合同靠边站，反其道而行之。这就直接破坏了动产质权、权利质权的行使过程，干扰了债权人的优先受偿权，同时削减了债权债务的额度，把简单问题复杂化了。

显而易见，动产质权、权利质权与抵押权合同、定金的格调不同，跟“（1）从表面上看”那样的机会都没有，从哪儿去奠定赞成派的理论基础呢？

———谈合同，普通合同都靠边站了，什么主合同啊？

———谈债权，普通债权都被担保债权代替了，什么主债权啊？

———什么意味着“以履行普通合同为主，以履行担保合同为辅”和“以清偿普通合同上的债权债务为主，以清偿担保合同上的债权债务为辅”啊？

我们承认，担保合同和担保债权成立之后，普通合同和普通债权仍然可以作为一种原始证据资料而保留。鉴于法锁关系的客观要求，担保物权和担保债权从普通物权和普通债权中脱胎换骨而生发，不能轻易把普通合同予以废除。倘若担保物权没有完全实现，担保债权债务没有完全清偿，这样就可以从担保合同回复到普通合同上来，以便于继续清偿余下的债权债务。但是，即使发生了这样的情形，也决不意味着普通合同就是主合同、普通债权就是主债权。从法锁关系的整个过程来看，真正居于主导地位和作为决定作用的是质权，不是其他的什么事物。

履行质权合同时是专心致志的，并不要求同时履行普通合同。大多数质权合同搭载了全部的债权债务额度，有的甚至于对于优先清偿全部债权债务非常给力。正因为普通合同不给力，所以需要质权合同保驾护航。从这个角度上讲，普通合同真的不能算作主合同，质权合同真的不是从合同。

第三组：留置权特立独行的情况。

留置权是高等级的担保物权，其享有很多特权。譬如，其他的担保物权（物权性担保）和其他担保债权（债权性担保）需要签订担保合同，法律对此作出了明文规定；而留置权却不一定签订合同，法律对此没有明文规定，标志着留置权与普通合同甚至于担保合同没有必然关系。

留置权是高能高效的担保物权，其他担保方式有的优点它都有，其他担保方式没有的优点它也有。论反合同生效主义和登记生效主义，它是第一个能者。它与普通合同没有对应关系，怎么认定普通合同是主合同呢？要谈主合同，留置权合同永远是主合同，连抵押权合同、质权合同和定金合同都对它俯首听命，对普通合同更不在话下。

（1）以无因管理之债突发的特别留置权而言，是在债权人与债务人之间未曾谋面的特殊情势下成立的，连担保合同、普通合同和口头合同全都不需要，唯一的债权只有担保债权。怎么区分主合同与从合同、主债权与从债权呢？

（2）还有更加极端的特别留置权，可以不讲合同关系和债权债务关系，只讲留置财产的处分权属关系。如交通运输留置权：旅客遗留在车站、港口、码头和汽车、火车、飞机上的物品，价值不大的或者容易腐败变质的，留置权人可以自行处分或者处理。价值大的并且耐用、不容易腐败变质的物品，留置权上交派出所或者其他部门处理。留置权人有权取得保管物品的合理费用及其他费用。

（3）以不动产收益租赁场所特别留置权而言，房客与房东之间的合同中并无留置权的内容，同样可以成立留置权。房客在欠租金时，房东可以制止其搬家；房客搬走后遗留在房东屋子内的物品有权留置，价值不大的或者容易腐败变质的，留置权人可以自行处分或者处理。价值大的并且耐用、不容易腐败变质的物品，留置权上交派出所或者其他部门处理。留置权人有权取得保管物品的合理费用及其他费用。

（4）以旅业饮食业场所特别留置权而言，相当于不动产收益租赁场所留置权，某种意义上相当于无因管理之债突发的特别留置权。旅业住宿合同是服务性的普通合同，并不包括担保合同的内容，当事人之间也无需另外签订担保合同，特别留置权就是这样随机性成立的。饮食业场所特别留置权，当事人之间无需签订任何合同，特别留置权就是这样随机性成立的。

总之，无论哪一种担保形式，都有一定的个性特征，而以留置权的个性特征最为显著。但是，现行的规定与理论学说采取不管三七二十一的办法进行一刀切，把主合同与从合同、主债权与从债权的概念强行摊派，从合同关系到物权关系、再到债权关系以及物权与债权之间的关系全部乱套了！

综合组：担保物权人的优先受偿权。

众所周知，所有的担保物权人都无一例外地享有不同程度上的优先受偿权。无论是依担保合同成立的担保物权或者自然成立的担保物权，相对于普通债权人能够优先受偿其债权。

即使是同一个债权人，往往是优先清偿担保债权，剩下部分再行清偿普通债权。即使是破例先清偿普通债权、后清偿担保债权，其原动力、约束力、执行力亦源于担保物权。因为没有担保物权的法律效力与威权力，债权人对于其他债权人不具备优先受偿权，普通债权仍然处于自由散漫的欠债甚至逃债状况。

某些立法专家一直认为，普通物权合同或者普通债权合同是“主合同”，担保合同是“从合同”。

然而，透过现象看本质，尽管普通合同是先成立的、担保合同是后成立的，同样不能推定先成立的合同必然是“主合同”，后成立的合同必然是“从合同”。这里不谈合同之其他的理论与实践问题，就谈“优先受偿权”这一个合同效力来说，足以证明担保合同才是主合同，担保债权才是主债权。

况且，某些特殊性的担保物权，并不是在普通合同基础上发展起来的，有的甚至于不经过任何合同就直接成立了。譬如，最高额抵押权、最高额质权的扩展债权部分，全部大于普通合同中的债权额度，根本不存在担保合同从属于普通合同和担保债权从属于普通债权的情势。这些担保物权上的优先受偿权，是普通合同上不具备的特种独立性及其自主权、排他权和优先权。而且，担保合同完全可以替代普通合同，但是普通合同无法替代担保合同。

某些立法专家，已经懂得了各种担保物权均不同程度地享有优先受偿权，已经懂得了“物权优于债权”、“担保物权优于担保债权”，尚且“担保物权优于担保债权，且优于普通物权并优于普通债权”，为什么总是相信普通物权和普通债权，却一再强调普通债权是“主债权”、担保债权是“从债权”呢？倘若他们的“主从说”理论可以成立，是否可以忽略担保物权之优先受偿权呢？

担保合同以及担保物权、担保债权，以及优先受偿权，是用于重新整合法律资源的，是用于调整合同关系、物权关系和债权关系的。这是一个破旧立新、吐故纳新和扬弃的过程，为什么要对于普通合同、普通债权马首是瞻呢？

对于担保合同以及担保物权、担保债权，从形式上到内容上，完全可以推定为主合同、主物权、主债权。

对于普通合同以及普通物权、普通债权，从形式上到内容上，完全不能推定为主合同、主物权、主债权。

“主从说”或者“从属性说”的唯一理由，就是“普通合同和普通债权是先成立的”、“担保合同和担保债权是后成立的”。即使从纯粹形式主义角度推理，也不能证实这样的理论站得住脚。

普通合同和普通债权没有优先受偿权，不能进行格式化处理，从合同关系到物权关系、债权关系都是杂乱无章的，债务人清偿或者不清偿债务时往往不讲秩序，全凭对债权人的感觉行事，债权人对此常常是束手无策。比如说，债务人故意把最后发生合同关系和债务关系的抢先进行处理，把最先发生合同关系和债务关系的最后进行处理，从纯粹形式主义角度推理，也不能证实“主从说”或者“从属性说”这样的理论站得住脚。

倘若从内容上、性质上来全面论证“主从说”或者“从属性说”，完全是破绽百出了。普通合同和普通债权，到底有哪一样东西优于、强于或者主导于担保合同和担保债权？连基本的权利“优先受偿权”都不具备，自己都是泥菩萨过河-自身难保。要么被债务人牵着鼻子走，要么被担保物权人牵着鼻子走，普通债权人样样都不能作主，“主”在哪里啊？

▲外国的法例问题

一则，德国的法例。

中国社会主义的物权法，是大陆法系物权法的一个分支系统，自然会参考西方的一些法例进行编纂。中国在长期的起草并审核物权法期间，曾经两次邀请德国专家来华传授经验，交流立法的要点。因为德国物权法是大陆法系物权法的代表作之一，所以中国立法专家非常器重德国的法例和德国专家学者们的理论研究。

诚然，作为21世纪的当代社会主义物权法，不会全盘抄袭19世纪、20世纪的古典资本主义物权法，必须另辟蹊径趟出一条新路来。无论如何，关于合同关系、债权关系之“主从说”，是否引用了外国的法例，以及引用是否得当等，这是绕不过的命题。因为权威解读文本上和通说上这样的说法已经满天飞了，甚至于物权法条文上已经是明说楷书了。

事情已经发展到了这个地步，人们除了从理论体系上进行全面分析研究之外，还应当从外国法例上进行必要的考证。

第一例：德国物权法第八章第一节《抵押权》上的主从说规定。

《德国物权法》第1118条[从属债权的责任]规定：“依抵押权，土地也对债权的法定利息以及对先期通知和以就土地求偿为目的的权利追诉的费用负责任。”

上面一段话绕了几个弯子，不太好懂，不妨拆开来讲。

德国物权法没有具体规定动产抵押权，不动产抵押权主要是土地抵押权，以及将来的或附条件的债权（最高额抵押权）。如第1113条关于抵押权的概念是：“（1）土地可以向因设定负担而受利益的人由此土地支付一定金额清偿其享有的债权的方式设定负担（抵押权）。（2）抵押权也可以为将来的或附条件的债权设定。”前一款规定的是一般抵押权，后款规定的是最高额抵押权。

德国实行土地所有权私有制，私人所有权人可以自己的土地抵押，用于融资或者清偿债务，土地使用权人则根本不行。这跟当今中国的规定有很大的差别。中国实行的是土地公有制，有偿取得的建设用地使用权人、有偿取得的农用四荒地使用权人也可以抵押其占有的土地，以及地上的附着物、建筑物或构建物等。

第1118条开头的“依抵押权”，不是“对于抵押权”，表示抵押权是主权利，不是一般权利，更不是从权利；至于土地所有权人（财产抵押人）的权利，相对于抵押权人肯定是从权利。那么，抵押权人对土地所有权人的债权是“主债权”，土地所有权人对土地承租人的债权是“从债权”。“主债权”所对应的是担保合同，“从债权”所对应的是普通合同（收益租赁合同）。这跟中国物权法、担保法规定的主从合同说、主从债权说规定是不不相同之处。

关于“对债权的法定利息”，担保债权相对的是附属债权即“从债权”。因为主债权是本金，所以法定利息是从债权。这是担保债权内部的主从关系，与普通债权关系没有搭界。也是与中国物权法之双层债式主从关系也是不一样的，从内容上到形式上也都不具有可比性。

所谓“从属债权的责任”，不是抵押权人的责任，而是抵押人的责任。抵押人，就是土地的所有权人，对于土地的收益租赁权人是普通债权人，对于抵押权人就是担保债务人，负有利用土地租金和利息清偿债务的法律责任。回顾开头的“依抵押权”，抵押权人的对象就是抵押人，就是法律责任的承受者与承担者。

第二例：第九章第一节《动产质权》上的随从说规定。

《德国物权法》第1252条[随债权而]规定：“质权随其所担保的债权而消灭。”

注意：（1）此条文的意思是：担保物权（质权）随担保债权（所粘连的债权）而消灭，没有包括普通债权在内。因为没有两种债权的比较实体，“主从说”在这里并不存在。（2）此处的“随从说”，不等于“主从说”。担保物权与担保债权，相互之间完全是粘连性、平行性、同一性、统一性、互感性、时限性、共命运性的产物，既不能推定担保债权从属于担保物权，也不能推定担保物权从属于担保债权。

这里的逻辑形式是：担保债权消灭，担保物权必然跟着一起消灭；反之亦然，担保物权消灭，可以导致担保债权消灭。至于，普通债权消灭，担保物权并不必然跟着一起消灭，因为担保物权、担保债权与普通物权、普通债权是两个不同的境界，前者是专门性特点，可以切断与普通物权、普通债权方面的联系。

问题在于，中国的立法专家和法理学家们一致认为：“既然担保物权随担保债权的消灭而消灭”，“所以担保物权从属于担保债权”。事实证明，这完全是一种断章取义、似是而非的逻辑推理方式，只知其一，不知其二，更没有弄清事物的本质关系。

“担保物权随担保债权的消灭而消灭”是一种现象，“担保债权随担保物权的消灭而消灭”同样是一种现象。倘若前一种现象能够推定“担保物权从属于担保债权”能够成立，那么，是否意味着能够推定“担保债权从属于担保物权”也能够成立呢？

本质上，担保物权和担保债权是合二而一的同一体或者统一体，同一于或者统一于抵押权或者质权或者留置权之中，共同发挥法律强制力、约束力。换言之，担保物权和担保债权，同一于或者统一于担保法锁关系中，不分彼此、不分主次地共同发挥作用。两者之间，几乎是同时成立、同时变化和同时消灭的。

如果要细分一下两者之间的消灭过程，原则上是先消灭担保债权、后消灭担保物权。担保物权从成立到消灭，对于担保债权均起杠杆作用和桥梁作用。倘若担保债权于清偿中途，担保物权突然消灭了，那么担保债权就不能照常正常清偿了，很有可以把担保债权降低为普通债权了。

《德国物权法》只有抵押权、质权两个基本点，没有留置权方面的规定。与“主从说”有关的法例只有上述那两个。不难看出，中国立法专家们的“主从说”，以及物权法条款中的“主从说”，完全变了腔调与味道，相差悬殊，不足为据。

二则，法国的法例。

在大陆法系国家被称之为“双雄”之一的《法国民法典》，比《德国民法典》（包括德国物权法在内）早一百多年问世。尽管该民法典中没有专门规定物权法，而其中的财产权法还是很有特色的。

唯独一例：第十八编第七章《优先权与抵押权的消灭》上的跟从说规定。

《法国民法典》第2180条规定：“优先权与抵押权因以下事由而消灭：1、主债务消灭；2、享有抵押权的债权人放弃其抵押权；3、由占有财产的第三人完成规定的手续与条件，清除其取得财产上的负担；4、时效完成。。”

本条目第1款第1项“主债务消灭”的规定，与中国物权法第177条[担保物权消灭的情形]第1款第1项“主债权消灭”的规定是不一样的。

《法国民法典》的主债务，是寓于抵押人的担保债务，不是寓于普通合同中的普通债务。本句的意义在于，先消灭担保债务，后消灭担保债权，最后才消灭抵押权。这样的因果关系推定和法律程序安排是完全正确的，也只有符合这样的条件才能使得抵押权安全地消灭。

从消灭程序上讲，一般是先消灭担保债务、然后再消灭担保债权，最后再消灭担保物权。倘若先消灭担保物权、然后再消灭担保债务和担保债权，未清偿的担保债务和担保债权就没有担保物权的根基与支撑力，就沦为普通债务而不容易清偿了。法国民法正是基于这一法理基础，才作出上述规定的。

综上所述，法国法例与中国现行规定有两个不同点。一是对于主债务包括主债权的概念是不一样的，二是对于担保物权消灭的因果关系是不一样的。

与《德国民法典》相同之处，《法国民法典》没有规定担保合同的内容，也没有留置权方面的规定。与“主从说”有关的法例只有上述那一个。不难看出，中国立法专家们的“主从说”，以及物权法条款中的“主从说”，完全变了腔调与味道，相差悬殊，不足为据。

中国物权法的主债权，是指担保物权人的普通债权，是寓于普通合同中的普通债权。本句的意义在于，一是普通债权消灭了，担保债权也跟着消灭了，至于债务的消灭则不在其话下。这样的因果关系推定和法律程序安排是完全含混的，简直是莫名其妙的。

就普通债权而言，在担保物权成立之前和消灭之后，都有这样的债权存在。担保物权一旦成立，便由担保债权全部或者部分替代了普通债权，此时的担保物权不但没有消灭，而且正在成长壮大。无论如何，担保物权之消灭与担保债权的关系最为密切，与普通债权的关系已经成为过去，对于已经被担保债权替代了的普通债权完全可以忽略不计。

恰恰相反，担保物权往往是在取消（替代性消灭）普通债权基础上成立的，成立之后需要完成清偿担保债权以及连带清偿普通债权的任务，才能归于消灭。消灭债权的过程，是首先消灭担保债权，然后在可行性的基础上消灭普通债权。

有的时候，担保物权因为没有得到保全，或者行使权利时出现了问题，只能部分地清偿债权债务，余下的债权债务转为普通债权债务。由法锁关系进行链接，就是还原了普通合同关系和普通债权关系。在这个时候，担保物权消灭了，普通债权（即物权法上所指的“主债权”）仍然存在！怎么可以推定“主债权消灭，担保物权跟着消灭”？

倘若中国物权法第177条上的“主债权”是担保债权就对了。问题在于，中国物权法第172条已经明确指示普通合同上的债权是“主债权”，普通合同上的债务是“主债务”，根本没有回旋的余地了！

第1024章 当代物权法百科全书小辞典957-2-18

第1024章当代物权法百科全书小辞典957-2-18