第1023章当代物权法百科全书小辞典957-2-17

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当代物权法百科全书小辞典初稿957-2-17

物权法热点亮点面面观（十一C）

〖第一部分：焦点难点问题〗

二、事件简述

（一）前言……

（二）事件简述……

第八件：如何看待物权关系和债权关系问题

……

二、问题综述

……

（三）法律的连锁反应与焦点难点问题

关于主合同与从合同、主债权债务与从债权债务等焦点难点问题，有了明文规定并且有了专家学者们的人云亦云式的解读，就把错误观点当成了铁的规律，恐怕真理派人士想翻案已经是遥遥无期了。

尽管似是而非、以偏概全、舍本逐末、背道而驰的“从属性说”、“主从说”横行无忌地风行了几十年，诵读声、鼓掌声响成一片，然而，总有露出马脚的时候。不需要法理学家天才，也不需要火眼金睛，一般平头百姓细心琢磨就知道里面的端倪了。

说到底，“从属性说”、“主从说”等荒谬的学说，全是从西方国家与地区那些故纸堆中捡拾来的。其中，日本、台湾等附近国家与地区中一些过时了的老朽东西，中国大陆地区某些人捡到之后却当做宝贝一样舍不得扔掉。

“十二五”到“十三五”期间，有关部门将要清理一大批法律法规，该修正的一定要修正，不能留下死角。从担保法到物权法以及其他相关法律一脉相承，是时候一并修正了。立法专家不要老是听命于法理学家的，对于正确的就马上接受，对于错误的就立即纠正。

法理学家界普遍存在急功近利现象，无原则地走捷径地照搬照抄西方的那一套，把那些偏颇的理论奉若神明、奉为佳臬。而且在学术上搞一言堂，阻止新锐言论的发表。他们不光是影响到学术交流、普法教育，而且还干预了立法专家的立法质量与修法进程，这样不利的局面必须扭转过来。

1、物权法的连锁反应与焦点难点问题

关于“主债权”等方面的规定，除了本文列举物权法第172条第1款的规定之外，还有其他一些规定。究竟其实，物权法中的一些基本概念上的规定是照抄照搬担保法和担保法司法解释上的规定。物权法起草、讨论过程中，处理过担保法和担保法司法解释上的许多瘕疵，唯独这么重要的瘕疵没有处理。

所谓积重难返，在这里表现得淋漓尽致，越是认真分析的人心里越是心有千千结。殊不知，有些时候真理是掌握在少数人手里的。认识真理难，守住真理和宣传真理更难。学术的价值就在于刻苦钻研，不在于唯官唯上、阿谀奉承，也不在于人云亦云、随波逐流。专家学者是人不是神，也总有犯错误的时候。草民没资格也无心与专家大佬们死扛、恋战，只是想告诉大家有些东西不是他们说的那么简单。

学问学问，学了要问。学了不问，等于白学。网友们有缘千里来相会，能够在网络上见到如此真切的文章也是幸会。本文若是写得好，请告诉您的朋友们；本文若是写得不好，请您告诉我，或直接在上面留言批评指正。

第一，物权法的第173条连锁反应。

一则，物权法第173条的硬伤。

物权法第173条规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的按照约定。

上述文字中再次出现了“主债权”的字眼。其实这一条款是上一条款的续文，所谓担保范围就是担保合同所指向的范围。

A：现在基本可以肯定的是，“主债权”（普通债权）及其利息、违约金、损害赔偿金是普通合同上的内容，可以从普通合同中搬到担保合同中来。倘若是普通合同与担保合同“二合一”式的混合合同，那问题就更好办了。

这里面也有几个值得思考的问题。

一是，把非担保范围变更为担保范围，等于是将一种新的合同变更成另一种旧的合同。若论债权，担保范围的中心词语是“担保债权”，在这里却没有出现。“主债权”－普通债权代替不了担保债权，但担保债权可以代替普通债权。由此可见，上述的规定把真正主要的债权抽掉了，显得很别扭。

二是，担保范围不是简单地复制非担保范围。一般而论，担保范围是加强型清偿债务的形式，相关的利息、违约金、损害赔偿金也有所扩大，这几样东西也可以作为“附属”担保债权进行一并清偿。在这里，所谓的主债权，就是担保债权；所谓的从债权，就是担保债权项目中的附属债权。

三是，重点突出中心词语“担保物权”，不再是“担保合同”。物权法对于合同生效主义重新洗牌之后，在普通物权法部分和担保物权法部分适用于不动产登记生效主义和动产交付生效主义等新规则，适用于物权至上规则，并在这几个规则之中作一个综合平衡。如不动产抵押权、权利质权的成立要登记生效，动产质权要交付动产才生效。

担保物权是“主物权”，这里也没有出现。其对应的普通物权是“从物权”，也需要大家领会一下。联系到普通合同中，自然关系到普通物权和普通债权，这两个都是次级权利，统称为从权利；担保物权和担保债权，这两个都是上级权利，统称为主权利。

B：现在完全可以肯定的是，保管担保财产和实现担保物权的费用纯粹是担保合同的对象，也可认为是另类的违约金、损害赔偿金。担保债权之所以能够独立，并且可以根据需要和可能进行增长，是因为“自己的权利自己作主”，普通债权是没有这样的自主权的。

这里面也有几个值得思考的问题。

一是，在担保物权与担保债权共同作用与转化过程中，形成了净增益债权，约束力得以明显增强。在这里可以这样判定：所谓的主债权，就是担保债权；所谓的从债权，就是担保债权项目中的净增益债权。

二是，保管担保财产和实现担保物权的费用不属于普通合同已有的项目，是担保合同中新生的项目，属于无因管理或定向管理之债权（管理之债），与普通债权也没有多大关系。尽管是担保债权项目中的从债权，也不构成普通债权中的从债权。

三是，起杠杆、桥梁、媒介作用的是担保物权，其所粘连的担保债权不是某些人所说的“从债权”。简单地说，既然担保物权不从属于普通物权，那么，担保债权也不从属于普通债权。“担保债权从属于普通债权”的说法，抹杀了担保债权的主导性、独立性、扩张性和相对强制性等性能，是似是而非的错误结论。

问题在于，从担保法到物权法一直是将普通合同中产生的债权叫做“主债权”。在担保合同取代了普通合同、担保债权取代了普通债权的时候，甚至于不依合同而成立的特别留置权中的债权，同样戴上这样的帽子。这个错误的概念持续了20年之久，不认真分析研究，还真的不知道其底细。

第二，物权法第177条的连锁反应。

物权法第177条规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；……

对于这一条文，更加不可思义。

从物权法第173条“担保合同”的条文中得知，所谓“主债权”就是普通合同中约定的普通债权。另外，我们得知担保合同与普通合同的关系，于混合合同中是同伴关系，于分立合同是藕断丝连的相隔关系。

首先看混合合同中的同伴关系。

因为担保合同与普通合同混合在一个合同之中，等于是担保债权与普通债权混合在一个合同之中。既然成立了担保合同，就应当以担保合同和担保合同中的担保债权为主，否则就失去了担保合同的意义。

下面透过三种担保形式，作进一步的分析研究。

一则，抵押权的同伴关系。

抵押权相对于其他两种担保物权，是一种弱势的担保物权。在平时，可以不动用抵押物而以现金方式还债，这个时候是普通合同部分在履行，担保合同暂时不履行。在债务人不能如期履行债务或者发生当事人约定的情形时，这个时候是担保合同部分在履行，普通合同中止了履行。

但是，按照物权法第177条规定的意思，“主债权”即普通债权消灭后担保物权消灭，这种断言值得商榷。一般而论，抵押权于行使时，普通债权要么休眠了，要么消灭了。比较典型的是法院判决抵押权、浮动抵押权行使时，普通债权已经消灭了，在消灭普通债权的基础上清偿担保债权。所得出的结果是：担保债权消灭，担保物权随之消灭。

二则，质权的同伴关系。

（1）动产质权的同伴关系。

动产质权是在动产抵押权升格而成的担保物权，具有较高程度的约束力。此类混合合同，一种是“普通合同＋动产质权合同”，称之为二混合同，即跳级式混合合同；另一种是“普通合同＋抵押权合同＋动产质权合同”，称之为三混合同，即逐级式混合合同。无论哪一类混合合同，只要是开启了动产质权担保范围，首先停止工作的是普通合同，其次停止工作的是抵押权合同。

既然停止了普通合同，就是停止了清偿普通债权，专心致志地清偿动产质权所担保的债权。这个时候，担保债权替代了普通债权，等于消灭了普通债权。普通债权消灭后并非必然导致担保物权－动产质权消灭，此时担保物权非但没有消灭，而且是最活跃的时段。

因为动产质权是与担保债权粘连在一起的，所以担保债权消灭于是动产质权消灭；反之亦然，动产质权消灭，担保债权也消灭。

但是，按照物权法第177条规定的意思，“主债权”即普通债权消灭后担保物权消灭，这种断言值得商榷。普通债权是源债权、原始债权的事实不假。然而，实际运作过程中普通债权只不过是参考债权而已，真正具有自主权、原动力、约束力和强制性的是担保债权和动产质权。

（2）权利质权的同伴关系。

权利质权是在普通物权、普通债权或者人格权基础上升格而成的特种担保物权，具有较高程度的约束力。某种意义上讲，比动产质权的约束力更大一些。此类混合合同，一种是“普通合同＋权利质权合同”，称之为二混合同，即跳级式混合合同；另一种是“普通合同＋抵押权合同＋权利质权合同”，称之为三混合同，即逐级式混合合同。无论哪一类混合合同，只要是开启了权利质权担保范围，首先停止工作的是普通合同，其次停止工作的是抵押权合同。

权利质权成立后，对债务人产生压力的不仅仅是债权人，而且还有一些公职公权单位，如工商行政管理局、商标局、专利局、证鉴会、全国征信管理中心等。权利质权合同的特点之一，是担保债权包揽了普通债权，亦即完全替代了普通债权。权利质权就是在消灭普通债权基础上成立起来的，权利质权最活跃的时候就是担保债权最活跃的时候。换言之，担保债权最活跃的时候就是权利质权最活跃的时候。

权利质权的主要特点之一，就是消灭它没那么容易。即使担保债权消灭以后，还要经过登记机构注销登记才能最终消灭。

三则，留置权的同伴关系。

留置权是最高等级的担保物权，民商留置权、商事留置权、企业留置权与一般留置权、特别留置权的形态各异。一般留置权需要经过普通合同这一关，这里存在同伴关系。某些特别留置权不需要经过普通合同这一关，甚至于什么合同也不需要，这里不存在同伴关系。

多数留置权的同伴关系是“普通合同＋留置权”，是越级式（越过抵押权合同和质权合同）。个别留置权合同是从权利质权合同上升格而成的。

留置权享有高度的排他性功能，留置权粘连的担保债权完全替代了普通债权。在这里，说普通债权是“主债权”更加不可思义。高度的排他性＋高度的自主权＋高度的独立性＋高度的扩张性＋高度的强制性=超级担保物权=超级担保债权。即使是抵押权、质权也其面前甘拜下风。

相比之下，普通合同与留置权合同相差几个等级，普通债权与留置权所粘连的担保债权也相差几个等级，到底谁是“主”、谁是“从”呢？

其次看分立合同上的相隔关系。

一则，抵押权的相隔关系。

考察抵押权合同，一般是混合合同形式的，很少分立合同的。那些分立合同肯定是“普通合同：抵押权合同”。

倘若孤立地看，当事人大部分时间在履行普通合同。倘若系统地看，抵押权合同的效力不止于担保合同本身，可以抵押权合同带动普通合同的履行。就是说，担保债权债务清偿过程中能够扩及普通债权债务的清偿，原动力在于抵押权。如果没有抵押权和没有担保债权，清偿债务是以松散、疲软、拖沓甚至于恶意欠债、逃债的形式出现，同样是履行普通合同，效果差得很远。

若论“主债权（普通债权）消灭，抵押权（担保物权）消灭”，或许在“普通合同：抵押权合同”之相隔关系存在。主要原因在于，抵押权是松散的担保物权，债权人无法直接控制或者经常控制抵押财产，当债务人消灭了全部的抵押财产之后，债权人就无法实现抵押权。但是，这样的情势不是绝对的，多数债务人还守信用的。

二则，质权的相隔关系。

（1）动产质权的相隔关系。

动产质权较多地出现相隔关系。其表现形式是“普通合同：动产质权合同”，或者“普通合同：动产抵押权合同：动产质权合同”。

无论如何，动产质权一旦成立，担保债权或全部、或部分替代普通债权，都会对于债务人产生很大的约束力。保管担保财产和实现担保物权的费用，同样对于债务人产生压力。

若论“主债权（普通债权）消灭，动产质权（担保物权）消灭”，在这里是不容易发生的，毕竟动产质权优于动产抵押权以及不动产抵押权。债权人占有控制了债务人的担保财产，就有了居高临下的主动权，能够把担保范围之内的与担保范围之外的债权债务联系起来优先清偿，否则，债权人就押住担保财产不放，这样会让保管担保财产和实现担保物权的费用日益增长，让债务人受不了。

（2）权利质权的相隔关系。

权利质权合同一旦设立，与普通合同的隔离程度很高。我们知道，普通合同中所联系或者所搭载的是普通物权与普通债权，然而，权利质权合同所联系或者所搭载的是特种物权与特种债权。这里面受技术物权法和技术债权法所规范与调整，行使权利与履行义务时要求高度的规范化，是由法定的与约定的两个组成部分进行同一性的规范化，两者缺一不可。并且法定的规范化优于约定的规范化，这是不以当事人的意志为转移的客观存在。

申言之，权利质权合同中的担保债权是非常高雅的债权，而普通合同中的普通债权是非常平常的债权，而且两类权益的性质根本不搭界。若论“主债权（普通债权）消灭，权利质权（担保物权）消灭”，在此处更加不能成立。

权利质权与普通债权是高度隔离化的，且担保物权的消灭还需要登记注销的，在担保物权法显得特别另类与刺眼。消灭普通物权和普通债权很容易，消灭特种物权和特种债权很不容易。

订立权利质权合同是生效的第一步，由职能部门审核登记生效才真正开始生效。同样是登记生效，比不动产登记生效更加严格。从权利质权的设立、变更、行使、保全与消灭的整个过程来看，比任何一种担保物权严格。

商标质权、专利质权、著作质权等权利质权就更加特别了。别的担保物权之担保财产消灭或者毁灭了，担保物权与担保债权就双双不存在了。但是，特种权利质权是可以自行复制的，消灭或者毁灭之后还可以重新恢复。其他的担保标的物只能转让一次就完结了，而特种权利质权甚至于转让一百次以上也可以。商标权、专利权、著作权等权利是长期受法律保护的，可以保证特种权利质权长期行使。

（3）留置权的相隔关系。

留置权的成立，部分在普通合同上升格起来的，有的不在普通合同上升格起来的，有的甚至于连担保合同也不签订。这样就分为相对隔离化和绝对隔离化的债权债务关系。最典型的是无因管理特别留置权。有的时候，留置权成立时连债务人是谁都不知道。如牧羊人在草原上捡拾到一只怀孕的母羊，就不知道失主是谁。

在于普通合同上升格起来的留置权，同样对于债务人产生最大限度的压力与约束力。绝大多数情势下，留置权所粘连的担保债权完全取代了普通债权的额度，甚至于绰绰有余。消灭普通债权与消灭留置权，不是正相关的，而是负相关的。没有隔离化的债权债务关系是如此，已经隔离化的债权债务关系更是如此。

若论“主债权（普通债权）消灭，留置权（担保物权）消灭”，在此处更加不能成立。尤其是那些不需要签订任何合同的留置权，从一开始就成立了担保债权，与普通债权毫无关系。

最后看最高额担保物权的相隔关系。

一则，最高额抵押权的相隔关系。

最高额抵押权是连续增长壮大的担保物权。其担保债权与担保物权同步增长，这种发展趋势是完全彻底消灭普通债权基础上成就的，是不以人们的意志为转移的客观存在。而且所有的最高额抵押权都是这样的，无一例外。

由此可见，所谓“主债权（普通债权）消灭，最高额抵押权（担保物权）消灭”，根本上、完全是闭目塞听的反话！“最高额抵押权连续增长壮大”与“消灭”二字怎么可以划等号呢？

二则，最高额质权的相隔关系。

最高额质权的发展趋势和“不灭原理”，与最高额抵押权的基本相当。

诚然，最高额质权是比最高额抵押权更加高级的担保物权，强制性、稳定性和成长性更强，法律效力更高，仅次于留置权的法律效力。但是，留置权是短期性甚至于临时性的担保物权，担保债权的额度相对较小；最高额质权是长期性的担保物权，担保债权的额度相对较大。

第三，物权法其他条款的连锁反应。

物权法第202条规定，抵押权人在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予以保护。

此处再次出现“主债权”的概念，没有以“普通债权”代替之，也没有出现“担保债权”的字眼。形式主义物权法历来是颠倒主从债权债务关系和主从合同关系的，用实证主义物权法一对照就完全穿邦了。

债权体系中，债权的基本概念是担保债权与普通债权，此外还有已替代债权、可替代债权与全替代债权、部分替代债权，还有独立债权与混合债权，还有物债权（物权性债权）与纯债权，还有法定债权与意定债权，还有未来债权、现有债权和总额债权等等。无论如何，普通债权始终是缺乏担保物权原动力的低等级债权，很多时候已经被担保债权代替了的债权和甚至于根本不存在的债权等等。

那种认为普通债权就是“主债权”的说法与理念体系，根本是似是而非和本末倒置的，于理论上是通不过的，于实践上行不通或者有害无益的。

这个条款存在另外一些问题。

一是没有区分一般诉讼时效与特殊诉讼时效，执法过程中容易产生误解与偏差。

二是没有区分一般抵押权之诉讼时效与最高额抵押权之诉讼时效，执法过程中容易产生误解与偏差。

三是没有考虑到抵押权中新成长债权之诉讼时效，把新债权与旧债权共同对待了。

四是没有考虑到物权优于债权的新规则，并且把高等级的物权、债权混同于低等级的物权、债权。

五是没有区分责任类型，也没有特殊情况特殊对待。“未行使”因可归责于债务人的，或者受到不可抗力事件影响的，应当不受诉讼时效的影响。这样的情形，在合同法、侵权责任法上另有规定。

六是没有区分公共利益或者公法的类型，也没有特殊情况特殊对待。很多公法规定的债权是不受诉讼时效限制的，对于保护公共利益也要区别对待。

七是我国债权法上的诉讼时效受西方国家旧法例的影响，多数债权保护的期间过于短暂，到现在没有发生根本上的改变。

从另外的角度考量，债权人于合适的情势下故意不行使抵押权，使得抵押财产长期处于紧张状态，这也不是一件好事。本条款的意义主要在于限制债权人的权利，在权利与义务之间进行适当的平衡，同时也为抵押人着想。

即便如此，“主债权”的概念是错误的，其诉讼时效是含混的。以最高额抵押权为例，新增加的担保债权与普通债权（“主债权”）已经没有关系，于特定情势下很有可能超过“主债权”诉讼期间。这个时候人民法院不予受理纯粹是错误的。显而易见，那些非可归责于抵押权人的超过诉讼时效未能行使抵押权，人民法院仍然应当受理。

第四，物权法相对正确的提法。

物权法相对正确的提法如下：

物权法第185条抵押合同第（一）项规定“被担保债权的种类和数量”。其中“被担保债权”就是“担保债权”，与“普通债权”相对。

这个条款中不再出现“主债权”和“主合同”或“从合同”的概念，看不出有什么瘕疵。

“被担保债权”这个概念，在第210条质押合同第（一）项规定也出现过。

物权法第204条规定“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但当事人另有约定的除外。”其中“最高额抵押担保的债权”就是“担保债权”，与“普通债权”相对。

这个条款中也不再出现“主债权”和“主合同”或“从合同”的概念，看不出有什么瘕疵。

2、担保法的连锁反应与焦点难点问题

（1）概述

所谓法律的连锁反应，首先是从一部法律到另一部法律的连锁反应，其次是从一个条款到另一个条款的连锁反应，然后是专家理论上的连锁反应。

关于“主合同”与“从合同”、“主债权债务”与“从债权债务”等方面的规定，物权法是照猫画虎地抄袭担保法的概念。这些理论的出笼，是人们惯性思维定式影响到的。他们一致认为：先到的、先存在的事物就是“主”，后到的、后存在的事物就是“从”，好像人走路似的，后面的人“跟从”前面的人。

究竟其实，这是一套似是而非、主次颠倒、舍本逐末、没有效力的说法，里面的瘕疵实在是多，简直是不知道从何说起，恐怕十万字也写不完。

当人们进行换位思考与深入研究之后，就能够看到其中非常真切的一面。那些胡乱颠倒地下定义的人，至今仍然蛮以为自己的东西“完全正确”而不知道省悟。

切莫以为那些规定与理论没有害处，害处大着呢！将主次合同、主次物权、主次债权全搞乱了，怎么没有害处呢？从理论上到实践上都没有好处！

——没有弄懂合同关系，就会埋没担保合同的主导地位与特殊作用，反而把普通合同当作至尊合同；

——没有弄懂债权关系，就会埋没担保债权的主导地位与特殊作用，反而把普通债权当作至尊债权；

——没有弄懂物权关系，就会埋没担保物权的主导地位与特殊作用，反而把普通物权当作至尊物权；

——没有弄懂物权关系与债权关系，法律实践中就不知道其所措，容易走歧路、走弯路、犯错误，于事物变化时权利义务关系错乱不堪。

——担保物权成立后，标志着应当是履行担保合同和优先清偿担保债权债务为主，而条文上与理论上却要求以履行普通合同和缓慢地清偿普通债权债务为主！怎么不起反作用呢？

担保法的主要条款如下。

第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。

第十五条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；……

第三十条有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。

第三十九条抵押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；……

第四十四条办理抵押物登记，应当向登记部门提供下列文件或者其复印件：（一）主合同和抵押合同；……

第六十五条质押合同应当包括以下内容：（一）被担保的主债权种类、数额；……

第六十七条质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的，按照约定。

担保法的概念问题，主要存在于以上7个条款之中。作为担保法的辅助法—担保法司法解释，“当仁不让”地大量出现相关的概念：

“主合同”出现了27次；“主债权”出现了6次；“主债务”出现了1次。没有出现“从合同”之类的概念。

在动产质权、权利质权和留置权三个部分，没有出现“主合同”、“主债权”之类的错误概念。出现“主合同”次数最多的是第六部分关于定金方面的解释，在8个条文中出现了10次之多。

（2）可以成立的概念

考察担保法和担保法司法解释，关于“主合同”与“从合同”、“主债权债务”与“从债权债务”的概念，可以肯定的是，从形式上来说，于定金合同方面或者能够成立。

定金合同，是一种简便的债权类合同，一般是在普通合同之上添加了担保合同的内容，实为混合式合同。合同的定金部分内容可以认定为“从合同”，合同的主干部分可以认定为“主合同”。与此相对应的，定金部分的债权债务是“从债权债务”，主干部分的债权债务是“主债权债务”。

尽管以上概念能够从形式上成立，但是我们仍然需要注意以下几个问题。

一是，定金合同是混合合同，不是单一合同，更不是纯粹的普通合同，主流是担保合同。

但是，物权法、担保法和担保法司法解释中，直接把普通合同全部当作主合同，把担保合同全部当作从合同。这是一种偷梁换柱、移花接木的逻辑思维方式，结果把一些概念弄颠倒了。

当担保合同中包括了普通合同内容和担保合同内容两个组成部分之后，无论是怎样履行合同，无论相关内容的占比如何，起主导和决定作用的仍然是担保合同部分。

那么，合同的定金部分内容可以认定为“从合同”，合同的主干部分可以认定为“主合同”，主要原因在于此类担保合同纯粹是普通合同中的一个附件，或者说是个备选合同，称不上主流合同。定金是一种担保形式，这是事实。不过，在实践中债权人很少没收债务人定金的，实际效力在总体上不是那么良好。

与抵押权合同相比，定金合同并无多大的实力，适用范围相当的狭窄，主要适用于买卖、租赁、加工承揽这几个领域之中，多数领域中不适合这样的担保方式。抵押权则大不相同，适用于各个领域之中，尤其是在借贷领域中非常盛行，而且担保方式多种多样，可以灵活机动。

现在的问题在于，很多人将抵押权合同混同于定金合同，蛮以为定金合同中能够运用的概念在抵押权合同中也能运用。更有甚者，物权法第172条担保合同的规定中不管三七二十一，把任何一种担保形式的相关概念进行了“一刀切”，于是就形成了“多数服从少数”的概念。

二是，定金合同是债权合同，不是物权合同，通称金钱担保合同。这与抵押权合同、质权合同和留置权合同有很大的区别，与无因管理之债的零合同区别更大。

定金式债权合同，等于是从债权到债权的自位循环系统，缺少担保物权这样的主导地位与杠杆作用，担保范围与债权额度受到了很大的限制，对于维护债权人的其他合法权益方面有不利的一面。但优点是实现债权相当的快捷，没有中间环节的累赘。

担保物权合同，是包括担保物权和担保债权双重压力、约束力和法律效力的特种合同，于保全担保物权和保全担保债权两个方面效果显著；体现了担保物权这样的主导地位与杠杆作用，担保范围与债权额度有所扩大，对于维护债权人的其他合法权益方面相当有利。从法定孳息到天然孳息，从保管担保财产的费用到实现担保物权的费用等都包括在里面了。但缺点是清偿债权相当的慢，有保管与拍卖、变卖、折价处理标的物等中间环节的累赘。

三是，本文谈到“于定金合同方面或者能够成立”，也不是必然要成立。

对于法律条文和理论要点，重要的在于统一口径，以避免出现混乱的局面。最好的办法是，对于担保合同的定义，要么全部肯定为主合同，要么全部肯定为从合同。本文通过大量篇幅论证了担保合同全部肯定为主合同，也可以定金合同方面的推论更改一下。

一分为二地分析研究是这样的：（1）单纯从定金合同的格式、文字份量和实际水平上说，它是从合同；（2）从定金合同的主导地位、杠杆作用、法律效力上说，它是主合同。比较之下，前一个结论的理由充足一些，后一个结论的理由欠缺一些。但是，要更改一下，不是不可以，而且是客观需要的。

第1023章 当代物权法百科全书小辞典957-2-17

第1023章当代物权法百科全书小辞典957-2-17