第1005章当代物权法百科全书小辞典956-2-3

当代物权法百科全书小辞典初稿956-2-3

逻辑物权法（三）

（三）担保物权法体系之基本推导要领

担保物权法体系本身是逻辑性较突出的体系，抵押权、质权、留置权一法的试验田，单位产量与总产量都很高。一板一眼的很有规律性，弹性的空间相对较小，可以说这里是逻辑物权体系的特色是物权兼债权的逻辑法体系，所要推导的是物权与债权的关系，主攻担保物权与担保债权的关系，附带推导普通物权与普通债权之间的关系。

其应用最广泛应当是二难推理。

譬如：如果担保物权的“要素”仍然是所有权保护主义，那么，他们的物权哲学就是唯心主义；/如果担保物权的“要素”完全脱离了所有权保护主义，那么，他们的物权哲学就是空中楼阁；/担保物权经验批判主义的“要素”或是彻底的所有权保护主义，或是不承认担保物权成立之前的所有权保护主义；//所以，担保物权经验批判主义哲学或是唯心主义或是瞎话，反正都是不科学、不准确的。

因为担保物权与担保债权的关系跟普通物权与普通债权之间的关系有着天然的联系，需要从基本的物权制度法、基本的权源法方面开始，逐一排除不合法、不合格的担保物权对象，所以不能凭空捏造担保物权与担保债权的关系。

如房地合一规则、共有关系规则、合同关系规则、信托关系规则、相邻关系规则、买卖不破租赁关系规则、登记生效规则、交付生效规则、物权保护规则、占有保护规则和所有制保护规则等诸多规则，普通物权法体系中适用的，担保物权体系中仍然适用。

凡是来源非法的、产权不清晰的财产，凡是不能进入流通领域交换的物权，前提条件是假的，所得出的结论必然是假的，都不得成为担保物权关系的对象。

凡是担保合同违规违法的、担保范围超过的、担保物权关系消灭了的、应登记公示而未登记公示的，或是有瘕疵的担保物权，或是消灭了的担保物权，需要进行清理与整顿。

以上两个“凡是”均为特称否定判断，是逻辑物权法最通用的直言判断形式之一。普通物权法体系中的物权保护请求权、占有保护请求权和财产保护防火墙等，亦可以移植到担保物权体系中来，以“一票否决权”的方式进行直言判断，定分止争时可一锤子定音。

1、与普通物权关系法

联系到普通物权关系法，证明担保物权关系法与其形成源流关系。辩证逻辑物权法在普通物权关系法方面占有较大的比重，形式逻辑物权法主要集中于对当关系推理方面。就是说，对于普通物权关系法和担保物权关系法的推理需要分阶段进行，可以采取多种推理方式进行作业，但需要对症入药。

普通物权关系法，主要是指所有权关系法和用益物权关系法。是博大精深、纵横捭阖的物权关系法。《物权法》将普通物权关系法和担保物权关系法合并在一起，使得人们有幸看到两者之间的逻辑关系。公法与私法、民法与商法的完美统一，逻辑学上的连贯性颇有特色。

担保物权法体系与普通物权法体系之逻辑物权法的主要区别在于：

一是兼容性形式逻辑的区别。

本体系以非兼容性著称，债权人与债务人也可以形成一种物权关系即担保物权关系，而两者之间完全是一种对立性的利害关系，无所谓合作共赢的运行机制，主要的排他权仅赋予债权人。

他体系以非兼容性著称，所有权人与用益物权人共同利用标的物，形成纽带式物权关系，各得其所，各取所需，形成合作共赢的运行机制，主要的排他权仅赋予所有权人。

兼容性，是指占有关系上的兼容性，以有权占有排除无权占有，特定情势下以善意占有排除恶意占有。物权的保护与限制都要适度，在进行定性分析之后需要进行周密的定量分析，将每一种权利义务关系条分缕析地推定到位，对于复杂的问题需要冷静相对，力求每一次演绎不出差错。

担保物权是高一级的物权，担保债权也是高一级的债权，担保物权关系成立后或多或少地之前的普通物权和普通债权有关联。在这个时候还要分清是否需要保留原先的兼容性，保留到什么程度、什么时候。

担保法规定担保合同成立后原来的普通合同无效，而物权法却不这样认为，普通合同仍然可以保留。清偿债权债务的办法不止一种，利用原合同清偿与利用现合同清偿、单独清偿或者一并清偿等，应当允许当事人自由选择。就是说，在兼容性方面和非兼容性方面两者之间应当恰当地衡量，也是可以作进一步的推断的。

二是与物权化方针的区别。

本体系标志着已经将所有权和所有权关系加上了优先受偿权的法锁，物权化方针呈现“反所有权主义”的逆时针方向。担保物权价值观已经代替了普通物权价值观，担保物权价值交易成为主流，物的直接交易成为过去或者成为支流。

破坏旧的（普通）物权关系、建设新的（担保）物权关系被认为是合理合法的，而破坏担保物权关系则是不合法的。物权关系从平衡到不平衡，从不平衡再到平衡，适用于否定之否定规律，不平衡是暂时的，平衡才是永恒的。

保护担保物权与消灭担保物权两种事物是相反相成的，在保护中消灭和在消灭中保护都是必由之路。实现担保物权是为实现担保债权开路的，担保物权一旦实现就体面地完成了使命，同时归于自然消灭。无论如何，顺其自然和水到渠成，安全地实现担保物权责任制，与优先受偿权、保全受偿权、完全受偿权的物权化方针相吻合，才是正确的保护。

关于破坏担保物权关系，也不只是限于债务人，特定情势下债权人也会起到破坏性的作用。因可归责于债权人保管质押物、留置物不善良的原因，导致担保物毁损、灭失的，足以破坏担保物权关系。给债务人造成损失的，需要承担损害赔偿责任。

他体系普遍推行“所有权保护主义和所有权中心论”的物权化方针，所有权在普通物权体系中可谓天马行空、独来独往，是全部普通物权的魁首。一般而论，唯有享有所有权的物权人才能决定提供抵押、质押或者留置财产，信托所有权人和用益物权人、使用权人需要在所有权人的指示下代理成立担保物权关系。

实际上不是所有的财产都可以成为担保财产的，成立担保物权关系时需要进行几番筛选，尤其是法律明文规定不能抵押的土地所有权一律不得抵押。除去不适当的标的物，保留适当的标的物，接着还要对于标的物的可交换价值进行准确的判断，保全担保物权及其交换价值，进行全员、全过程、全方位、全要素的目标管理，直到圆满完成任务时为止。

三是与推理形式的异同点。

本系物权法自然形成基本的模式化、格式化的运行机制，法律关系、物权关系、法锁关系、信托关系、合同关系、排他关系、人事关系、分配关系、对世关系和社会关系等方面的弹性余地均相当的窄小，与他系物权法的推理形式小同而大异。

大体上说，本系与他系非成文逻辑物权法都有一定的拓展范围，只不过适用范围大小不一而已。理论上“物权法定”只是一种建设性、指导性原则，一些重要的、通行的和浮泛在面上的物权已经基本上得以规定，还要一些次要的、民间流行的和潜伏在里面的物权没有得到明确规定，实际上给予习惯、道德、自然和逻辑物权法提供了适用的空间。“法无禁止可试行”的规则在本系中表现突出，于抵押权、质权、留置权系列中都有一定的拓展范围。

直言判断的变形推理、二难推理、同一律推理等推理方式于本系中运用得相当多，成文法方面基本上是半强制性的，非成文法方面经过逻辑物权法的过滤筛选亦可以达到半强制性的客观效果。相比之下，普通物权法体系中的对当关系推理比本系多一些，一些法律特指的所有权、用益物权以及本系的担保物权等，在此不得随意滥用直言判断的变形推理、二难推理。

由于物权对象和物权关系圈子小，逻辑法和物权法之概念远远少于他系。抵押权，不动产抵押权，动产抵押权，一般抵押权，最高额抵押权，//动产质权，最高额动产质权，权利质权，最高额权利质权，//留置权，民事留置权，商事留置权，企业留置权，一般留置权，特别留置权；以及担保物权，担保债权，优先受偿权，保全受偿权，完全受偿权，基本的概念是这些。所有这些担保物权法体系的概念，古今中外都是一致性的概念，法律条文内容上的增删改调并不多。

中国物权法排除了不动产入驻质权、留置权，与某些国家的规定有所不同。法国、日本等大陆法系国家却把不动产质权也作为一种质权对象进行规定，可以将不动产质权与不动产抵押权并联或者合并起来实行。法国民法之财产权法将不动产质权限于果实上的质押权，日本民法之物权法没有这方面的限制，新成立的和更新换代的不动产质权要求不能超过10年。德国民法之物权法没有规定不动产质权，也只有动产质权和权利质权这两样质权。

抵押权成立后，抵押人还可以照常利用抵押物，一般不影响到抵押人的日常生产生活，实现抵押权存在一种缓冲地带。因此，抵押权在担保物权体制中是大受债务人欢迎的。

《物权法》第180条第7项弹性地规定“法律、行政法规未禁止抵押的其他财产”可以抵押，并以此设立抵押权。这标志着非成文的逻辑物权法适用范围相当的广泛，“真物权”总体上应当多于“假物权”。

《物权法》第209条半强制性地规定：“法律、行政法规禁止转让的动产不得出质”，指示动产质权的成立要设限，不能随心所欲。这里面的原因很多，主要原因是动产的类别有数百万种之多，禁止和限制流通的和假冒伪劣的、有毒有害的、违禁物品的、有伤风化的以及涉及到国家核心利益的动产，均不得出质，不得以此物设立动产质权。另外，不能设立抵押权的标的物亦不例外，最低档最简单的担保物权法不能通过，中档的较严格的担保物权法更不能通过。

《物权法》第17章质权，理论上是排除了不动产质权设立与行使的可能性，而实际上并没有明文规定。怎么办？法学界一向有个不成文的规则，即社会上对于民事主体的各种活动，只要是对社会、对国家、对他人有益无害的，允许他们试行。有关部门和学术组织应当给予他们的当事人以正确引导，及时地改正缺点错误，以便于完善不动产质权运行机制。

一般而论，不动产质权应当在不动产抵押权基础上加强设定较好一些。不动产一般是很重要的财产，对于人们的生产生活关系很大，刚刚一开始就径直设立不动产质权，对于债务人的生产生活影响太大，而由抵押权推进至质权也符合自然物权法的发展规律。

现实生活中，债务人的房屋抵押后，抵押权人也将抵押人的房产证扣留在手，构成了“不动产抵押权＋不动产质权”的担保物权模式。法律对此既没有提倡、也未禁止当事人这种做法，可能存在“网开一面”的意思表示。诚然，完整的不动产质权也不局限于这种方式，对房屋的质押和对房产证的质押同时并举也是有可能的。

逻辑物权法并不完全以成文法的规定为准，类似于“不动产质权”于习惯法中长期存在是一种积极探索的好现象，对于帮助增强不动产抵押权的执行效力具有推动的作用。有些债务人不能按照抵押合同分期付款，在追讨债务无果的情势下，债权人根据事前的约定扣留其抵押的不动产，并将该抵押物出租所得款项用于补偿分期和继续分期清偿债务。

此类质权逻辑物权法，发生概率最大的是一些烂尾楼、烂尾工程，参与投资者或者承包人被拖欠分红或者工程款，在不能解决问题时发生这种不动产质权现象。关键在于，双方签订合同了的容易办一些，否则就不容易办理。

《物权法》没有明文规定因不动产关系而成立留置权，而事实上这种特别留置权也是客观存在的。

如不动产收益租赁关系中的特别留置权，承租人未付清租金就不得撤走装修的门窗等不动产物品。即使担保合同中没有这样的规定，或者双方原先没有这样的约定，债权人仍然有理由立即就地行使这种特别留置权。尽管法律没有这种具体的规定，而逻辑物权法可以进行这样的推定，并且具有执行效力。

此外，应用更加广泛的有“营业主人特别留置权”，但特别留置权的标的物是放置于营业场所中的财物，属于动产型特别留置权。同样地，尽管法律没有这种具体的规定，而逻辑物权法可以进行这样的推定，并且具有执行效力。

2、与其他物权关系法

本体系与他体系的物权关系法，可以组合成三角形物权关系法。显而易见，这是更加复杂的物权关系法。担保物权关系与普通物权关系掺和在一起，两种他物权与一种自物权发生关系，其中还夹杂着普通合同关系与担保合同关系、普通债权关系与担保债权关系。倘若利用直言判断的变形推理，可能涉及换质、换位、换质位、换位质、换主项（戾换）等推理方式。

第一类，与用益物权关系法。

联系到用益物权关系法，很多会感到陌生。现行的物权法集中规定的是所有权进入担保物权体系，并没有专门规定用益物权进入担保物权体系。这么说来，非成文物权法的内容多于成文物权法的内容，而且大行其道。由于“物尽其用”为公众所共识，人们对于有益无害的特殊物权关系法大放绿灯。尽管如此，运用逻辑物权法对于这种三角式物权关系进行定向的精确推定也是必不可少的。

对当关系推理在此处用得也比较多，当一层的对当关系推理完成后，还要进行第二层以上的对当关系推理。

逻辑物权法对于担保物权与普通物权发生关系的推理对象，一般涉及到所有权，却在特定情势下涉及到用益物权。基于不动产或者动产成立的用益物权，于抵押权关系法中仍有活动空间。

（1）抵押不破租赁

所谓“抵押不破租赁”的物权关系规则，是让所有权人（债务人）、用益物权人（他物权人）和抵押权人（债权人、他物权人）三方都能够利用同一物，物的利用率已经达到很高的境界。在此处进行大相容的逻辑判断应当不费吹灰之力。关键在于，所有权人和抵押权人都应当遵守这一逻辑物权法的规则，用益物权人自愿放弃用益物权的除外。

至于抵押权成立后是否仍然适用“买卖不破租赁”的规则，这里面确实是有商量的余地。经过拍卖、变卖或者折价处理抵押物，该标的物会变更所有权人。所有权变更之后，原用益物权人应当享有优先承租权，并且对于其他的承租人具有排他权。在这个意义上说，相当于变相的实行“买卖不破租赁”的规则。否则，受让该标的物的所有权人应当给予原用益物权人以经济补偿，这样才能实现权利与义务两个方面的平衡。

我们看到一些商铺、办公室的承租人承租前花费大量人力物力装修，如租赁合同没有到期却发生所有权变更的不测事件，而出租人或者新所有权人蛮横无理地驱赶承租人，也不对承租人进行经济补偿，这是一种变相的侵权行为，应当予以制止。

（2）孳息收取优先权

抵押权人成立后，孳息的归属问题需要厘清。原则上，抵押权人的孳息取得权优于用益物权人和所有权人的孳息取得权。实际上需要三者正确处理相互之间的权利义务关系，而天然孳息与法定孳息的取得方式有着明显的差异。

物权法第116条“孳息”的规定是：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”

上述规定的是普通物权关系法中的孳息处理法，存在双相的物权关系。多数情势下，天然孳息是向用益物权人倾斜的，而法定孳息是向所有权人倾斜的。需要变更孳息收取权的，最好由当事人双方协商解决。

关于抵押权人对于孳息收取的优先权，物权法第197条明确规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的的义务人的除外。”

抵押权人孳息收取权，是相对稚嫩和迟到的优先受偿权，既不能与质权人的和留置权的相比，也不能与用益物权人的和所有权人的相比。而且，抵押权人不能亲自行使、只能由法院代行孳息收取权。

倘若需要收取天然孳息，还要兼顾抵押权人与用益物权人之间的利益关系。特定情势下，打破“抵押不破租赁”和“买卖不破租赁”的规矩也是有可能的。

法院判决抵押权或者法院浮动抵押权实现后，抵押权和原所有权随之消灭，原用益物权也有可能被消灭，但以保留原用益物权关系即收益租赁关系为要。

第二类，与收益质权或使用质权关系法。

联系到收益质权或使用质权关系法，首先应当明确这是另外一种形态、系列的用益物权关系或者使用权关系。作主的不再是所有权人，反而是担保物权人即他物权人。由于标的物受质权法锁关系链接，质权人比所有权人更具有占有决策权，对于“抵押不破租赁”在此处不再适用，对于“质押不破租赁”的说法也可以否定。

同样地，对当关系推理在此处用得也比较多，当一层的对当关系推理完成后，还要进行第二层以上的对当关系推理。

一般而论，收益质权或使用质权受客观条件和法律要件限制，此类变态的动产质权应当是少见的。毕竟动产质权是以债权人占有债务人的动产为前提的，倘若改变占有形态和占有关系，该质权便处于不稳定的状态，有时候对质权人自己也不利。

物权法第214条明确规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，擅自使用、处分质押财产，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。”

上述规定，意味着收益质权、使用质权和处分质权是可以放行的，但必须需要进行法律的限制。在实现动产质权之前，出质人依然是质押财产的所有权人，必须尊重所有权人的意愿与合法权益，履行保管质押财产的信托义务。否则，给出质人造成损害的，应当承担赔偿责任。

倘若质权人行使了质押财产的收益质权、使用质权，对质押财产进行了利用，就不得行使质押财产的保管费求偿权，所得的全部收益需要全部用于清偿债务。否则，构成不当得利的同样需要承担法律责任。质权人自己使用出质人的质押财产，需要向出质人付款的就得付款，出质人同意无偿提供使用的除外。

应当注意的是，质权关系法上的收益质权与用益物权关系法上的用益物权有着本质上的区别，两种使用权关系也不一样。因为物权化方针的反差，非所有权的质权人占主导地位，所有权的出质人不再占主导地位。但是，对于其他的收益租赁权人和使用权人，质权人和出质人共同占主导地位。

第三类，与特别留置权关系法。

联系到特别留置权关系法，等于联系到高端的担保物权关系法。同样是基于占有控制权而阐发，特别留置权关系法上的比动产质权关系法上的更胜一筹。类比推理一下：既然动产质权上可以成立收益质权或使用质权，那么，特别留置权上肯定可以成立收益留置权或使用留置权。

现行的物权法对于留置权所规定的内容实在是非常单薄，这与200年前西方的物权法几乎一致。既然如此，习惯法、道德法、自然法和逻辑法就大有用武之地了。其中，特别留置权关系法别开生面，允许当事人创新，能够放行的一律放行。

倘若将基于保管、运输、加工承揽等合同关系成立起来的旧留置权称之为一般留置权，那么，将基于不当得利之债、无因管理之债、侵权之债成立起来的新留置权称之为特别留置权也未尝不可。诚然，基于合同之债成立起来的留置权，也不乏特别留置权，如适用于非同一法律关系的企业特别留置权就是其中之一。

特别留置权当然是格物致用的特殊留置权，比较适用于充足理由律的推理方式。

充足理由律是关于思维根据性的规律。充足理由律是说：任何正确的思想，都有真实性已经在人们实践中被证实了的其它思想作根据。

譬如，特别留置权是能够在一定范围内适用的，因为，实践证明它是有益无害的外围留置权。

在充足理由律基础上再进行二难推理，那么：

如果特别留置权有法律规定，那么，它是完全可以实行的；

如果特别留置权没有具体规定，那么在逻辑物权法中是完全可以实行的；

特别留置权或是有具体规定，或是有逻辑物权法推定；

所以，无论如何，特别留置权都占有一席之地。

物权法第235条明确规定：“留置权人有权收取留置财产的孳息。”“前款规定的孳息应当首先充抵收取孳息的费用。”

上述规定的意思是，留置权人收取留置财产的孳息甚至于可以不经债务人同意也能够实行。需要注意的是，留置权人并不能无偿地取得孳息的所有权，只能以之清偿债权。否则，就构成了不当得利，需要承担民事责任。

第1005章 当代物权法百科全书小辞典956-2-3

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