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第153章 了解期货合同(2)

在法律上理解,期货居间人就是为投资者或期货公司介绍订约或提供订约机会的个人或法人。其主要作用是在投资者与期货公司订立经纪合同时起媒介作用。其居间行为是指报告订立合同的信息或者提供订立合同的媒介服务。但在实际的期货市场上期货居间人不仅居间介绍,促成期货经纪公司和期货投资者订立经纪合同,而且还从事包括投资咨询、代理交易等期货交易活动。

其法律责任主要表现为,期货居间人应将双方当事人的真实情况、订立经纪合同的有关事项等情况向双方当事人如实报告,不得隐瞒。否则,如果故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况,损害委托人利益的,不但无权向委托人请求支付报酬,而且应当承担损害赔偿责任。

在居间合同中,居间人的活动达到居间目的时,委托人才有给付报酬的义务。而居间人的活动能否达到目的,委托人与(第三人之间能否交易成功,有不确定性,不能完全由居间人的意志所决定。因此,委托人是否付给居间人报酬,也是不确定的,附有一定条件。在一般情况下,居间人支出的居间活动费用都已计算在居间报酬内。居间费用一般包含于报酬之中,若由居间人负担。我国合同法规定居间人未促成合同成立的,“可以请求委托人支付从事居间活动支出的必要费用”。

那么,订立居间合同应注意哪些问题呢?

1.委托人应当在合同中载明所委托居间从事的活动内容,包括种类、范围和要达到的要求,给付酬金的数额、方式和时间。

2.居间人应当如实向委托人说明自己能够做到什么程度、需要什么条件完成委托人的委托事项。

3.合同中应当订明违约责任条款。居间人不尽职守而给委托人造成损失的,应当承担违约责任,并赔偿委托人的损失。居间人对所提供的信息、成交的机会负有保密的义务。

4.居间合同的主体具有特殊性。法律和法规应当对居间人的资格作出限制,要求居间人具有相应的知识、能力和从业条件,并规定国家机关、领导干部等有特殊职权的人不得作为居间人从事居间交易。

(第528节)什么是行纪合同

大家都知道,普通的投资者是不能够直接进行期货的交易活动的,必须要委托期货经纪公司,寻找期货经纪人。那么,在与经纪公司和经纪人达成共识之前是要签订一些合同的,在这些合同之中,除了可以签居间合同之外,还有行纪合同的选择。行纪合同是指一方根据他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的,为行纪人;由行纪人为自己办理业务,并支付报酬的,为委托人。如果与经纪公司签订的是行纪合同,那么经纪人为投资者提供的服务就是行纪的服务。

在这里有些投资者就会有一个疑问了:经纪人提供的居间服务和行纪服务有什么不一样呢?在这里就为大家解答一下。居间,是指经纪人为交易双方提供信息及条件,媒介撮合双方交易成功的商业行为。其特点是服务对象广泛,但服务的程度较浅,经纪人与委托人之间缺乏长期固定的合作关系。而行纪是指经纪人受委托人的委托,以自己的名义与(第三方进行交易,并承担规定的法规责任的商业行为。在形式上行纪与自营很相似,但是经纪人并未取得交易商品的所有权,他是为委托方的利益而进行活动,作为经纪人仅仅是得到委托人给他的佣金。行记活动的服务内容较深,经纪人拥有的权力和承担的责任也较重。在通常情况下,经纪人与委托人之间有长期固定的合作关系。

那么为什么要签行纪合同呢?一是期货交易委托人只能与期货经纪商发生直接关系,不涉及该交易之对方((第三人),即使发生交易纠纷或交易事故,其本人无权超越期货经纪商,直接向(第三人求偿,也即纠纷发生时,本人不能将(第三人列为被告;反之亦然。二是在期货交易中,被委托人低于委托人指定的价格卖出或高于指定的价格买入时,如果将期货经纪商定性为行纪人,则“行纪人补偿其差额的,该买卖对委托人发生效力。”如果与经纪公司或者经纪人签订的只是代理合同,将将期货公司或者期货经纪人定性为代理人,如发生上述情况,按我国《民法通则》规定,这属于超越代理权的无效代理,委托人可以向被委托人请求赔偿损失。同一事实因行纪制度与代理制度的不同,则会产生不同法律效果。

那么,行纪合同有哪些特征呢?

1.行纪合同主体的限定性

在我国,行纪合同的委托人可以是自然人,也可以是法人或其他组织,但行纪人只能是经批准经营行纪业务的自然人、法人或其他组织,未经法定手续批准或核准经营行纪业务的自然人、法人和其他组织不得经营行纪业务,不能成为行纪合同的行纪人。

2.行纪合同的标的是行纪人为委托人进行一定法律行为。

3.行纪人必须以自己的名义为委托人办理业务。

行纪人在与(第三人实施法律行为时,自己即为权利义务主体,由法律行为所产生的权利义务均由行纪人自己享有或承担。

4.行纪人须为委托人的利益办理业务。

在行纪人与(第三人为法律行为时,应充分考虑到委托。人的利益,并将其结果归属于委托人。

5.行纪合同是双务、有偿合同

行纪人负有为他方办理买卖或其他商事交易的义务,而委托人负有给付报酬的义务,双方的义务相互对应;同时,行纪人完成事务需收取报酬,为有偿服务而不是无偿服务,双方的利益具有对价关系。

(第529节)什么是委托合同

大家都知道,在期货交易流程中,揭示风险的下一道程序就是签署合同,与期货经纪公司签订委托交易协议书,协议书明确规定期货经纪公司与客户之间的权利和义务。个人客户应在该合同上签字,单位客户应由法定代表人在该合同上签字并加盖公章。当然,这里面不单单是签署委托合同,还有其他的一些交易协议书。那么什么是委托合同呢?

委托合同又称为委任合同,是指一方委托他方处理事务,他方允诺处理事务的合同。委托他方处理事务的为委托人。允诺为他方处理事务的为受托人。委托合同具有以下特点:一是委托合同是以为他人处理或管理事务为目的的合同,是一种典型的提供劳务的合同,合同订立后,受托人在委托的权限内所实施的行为,其法律效力等同于委托人自己的行为。受委托人办理委托事务的费用由委托人承担。二是委托合同订立以委托人和受托人之间的相互信任为前提;委托人之所以选定某人作为受托人为其处理事务,是以他对受托人的办事能力和信誉的了解、相信受托人能够处理好委托的事宜为基本出发点的。

委托人之所以选定受托人为自己处理事务,是以他对受托人的办事能力和信誉的了解、信任为基础的;而受托人之所以接受委托,也是出于愿意为委托人服务,能够完成委托事务的自信,这也是其基于对委托人的了解和信任。因此,委托合同只能发生在双方相互信任的特定人之间。没有当事人双方相互的信任和自愿,委托合同关系就不能建立,即使建立了合同关系也难以巩固。因此,在委托合同中,受托人应当亲自处理受托的事务,不经委托人的同意,不能转托他人处理受托的事务。同时,在委托合同建立后,如果任何一方对他方产生了不信任,都可以随时终止委托合同。

受托人处理事务,除法律另有规定外,不是以自己的名义和费用,而是以委托人的名义和费用进行的。因此,委托合同的受托人处理受托事务的后果,直接归委托人承受。这是委托合同与行纪合同、居间合同等类似合同的重要区别。

在有些情况下,受托人也可以以自己的名义与(第三人为民事法律行为。《合同法》(第四百零二条规定:“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与(第三人订立的合同,(第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和(第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和(第三人的除外。”《合同法》(第四百零三条规定:“受托人以自己的名义与(第三人订立合同时,(第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的,受托人因(第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露(第三人,委托人因此可以行使受托人对(第三人的权利,但(第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”“受托人因委托人的原因对(第三人不履行义务,受托人应当向(第三人披露委托人,(第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但(第三人不得变更选定的相对人。”“委托人行使受托人对(第三人的权利的,(第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。(第三人选定委托人作为相对人的,委托人可以向(第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对(第三人的抗辩。”

(第530节)如何防止违约的发生

大家都知道,在参加期货交易之前,需要签订一系列的合同,在这些合同的订立和履行中,始终伴随着合同当事人违约的风险。虽然《合同法》对违约责任进行了相应规定,但是社会上还是有很多的违约现象,在期货交易中更是数不胜数。比如2010年12月交付的棉花远期合约卖价大约30000卢比,2011年4月价格飞涨至62000卢比,很多卖家(主要是轧花厂)违约,因为他们无法消化巨大的损失。棉花业内人士透露说,在短短两个星期内,价格在下半年暴跌至30000卢比,立即有几家买家不履行合约。从中我们可以看出,即使签订了合同还是不能保证期货交易的顺利进行。那么,如何防止违约的发生呢?

1.对可能发生的违约情况、合同风险以及合同履行与否对自身利益的影响做尽可能地设想和预见,并根据这些设想在合同中约定对方的义务并约定违约责任。不同的交易所涉及的违约情况和风险不一样,所以应当根据交易的具体情况进行规定。

(1)针对一般违约中的逾期履行情况,《合同法》规定,可以在合同中约定违约金数额或者是计算违约金的方式。基于该规定,可以约定合同当事方出现逾期履行合同义务情况的,每逾期一天,应当按照合同总价款的×%支付违约金,或者约定每逾期一天,违约方应当承担×××元的违约金。

(2)针对一般违约中的质量问题,可以约定违约方应当在非违约方提出质量问题之日起×日内对出现质量问题的合同标的物进行更换。如果双方就质量问题鉴定机构可能存在争议的,还可以在合同中对具体的鉴定机构进行约定,并同时确认,以该机构的鉴定结论作为处理质量问题的依据。

(3)针对根本违约中的逾期履行情况,《合同法》规定,一方逾期履行合同义务,经催告后在合理期限内仍未履行的,非违约方可以解除合同。但是上述法律条款并未规定“合理期限”的长度,因此,有必要在合同中进一步约定,当合同一方当事人逾期履行某个合同义务超过××天的,非违约方有权解除合同。

(4)针对其他根本违约情况,合同当事方可以根据需要,在条款中具体列举说明,出现某些情况的,另一方当事人有权解除合同,并要求对方按照合同总价款的××%进行赔偿或者按照一定具体数额进行赔偿。

2.区分各种风险对自身利益的影响的重要性。在签订合同时,应当根据不同风险对自身利益的影响程度,将各种违约责任进行严格合同宽松的设置。

3.防止交割的违约

对买方而言,交割违约是指在规定交割期限内未解付货款或解付不足;对卖方而言,交割违约是指在规定交割期限内未交付有效标准仓单及相应的票据。如果买方违约,交易所会代替买方履约,将接下的实物在市场上采取竞卖的方式卖掉。违约的买方不仅要承担全部损失和费用,还需支付高额的违约金及其他处罚。同样,如果卖方违约,交易所将在市场上采用征购方式购买合格的实物。违约的卖方不仅要承担全部损失和费用,还需支付高额的违约金及其他处罚。

交易所如何防止交割违约的呢?大家不难想到,在交割期,如果违约保证金太少,就可能产生没钱可罚的情况。为了防止这种情况出现,交易所通常都规定,交易的合约离最后交易日越近,保证金收的就越高。只是在这种规定下,似乎卖方有些吃亏。因为对买方来说,尽管保证金高了但仍然只是全部货款的一部分,而对卖方来说,却既要备货,又要垫付高额的保证金。为此,交易所又规定,在进入交割月份后,卖方如果拿出标准仓单作为履约保证,就不再收取其对应的保证金。