书城管理销售回款博弈术
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第17章 催款前你该了解什么(4)

被申请人:×××(写明姓名、性别、年龄、民族、籍贯、职业或者工作单位和职务、住址)

请求事项:

请求人民法院对被申请人的下列财产进行诉讼保全:

1.……

2.(写明财产的位置、数量、金额等情况)

本申请人提供如下担保:

1.……

2.……

特此申请。

此致

敬礼

×××人民法院

申请人:×××(签字或者盖章)

×年×月×日

“诉前保全法”具有以下作用:

(1)防止欠款人转移、挥霍或隐匿其财产,为收款人实现权利创造条件。在解决债权债务关系的实践中,可能会出现这样的情形:收款人在起诉前发现欠款人拥有可供清偿的财产,但收款人起诉后,上述财产已被欠款人转移、挥霍或隐匿,这势必导致“执行难”。针对上述情形,我国《民事诉讼法》规定了诉前财产保全措施,这就为收款人提供了一个有效的救济手段或“应急”措施。只要收款人发现欠款人有转移、挥霍或隐匿其财产的动机或事实,并且这种行为将会导致收款人的合法权益受到难以弥补的损害,收款人就可依法向人民法院申请诉前财产保全,从而防止欠款人转移、挥霍或隐匿其财产,为收款人进一步实现权利创造条件。

(2)督促欠款人自觉清偿债务。人民法院决定采取诉前保全措施后,将进一步对欠款人的有关财产采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他措施,以防止欠款人处分已被保全的财产。保全措施的“权威性”与“震慑力”,无疑会对欠款人造成一定的精神压力,使其感到还债清欠已呈“大势”,这将促使欠款人自觉还债清欠。

(3)辅之以诉讼手段,确保收款人实现权利。诉前财产保全虽不能直接解决债权债务关系和实现收款人的权利,但作为一种“保障性”措施,已为收款人排除了“执行难”或“收款难”的隐患,这就为收款人借助诉讼手段,进一步实现其权利创造了极为有利的条件。所以,在人民法院采取诉前保全措施后,只要收款人依法起诉,其合法权益就能得到实现。可见,保全手段与诉讼手段的相辅相成,将确保收款人最终实现债权,这也是诉前保全的本旨所在。

另外,债权人在具体运用“诉前保全法”时,还应注意以下问题:

(1)收款人在申请诉前保全时应密切注意欠款人对其财产的“处分”动向。诉前保全虽是一种保障收款人实现权利的“应急”措施,但从收款人提出保全申请至保全措施的执行需要一定的时间,尽管这段时间较为短暂,但欠款人也足以利用这一“时间差”转移或隐匿财产,从而规避其应尽的法律义务,并使诉前保全无法进行。鉴于此,收款人在申请保全前,应设法掌握欠款人“处分”其财产的情况,如弄清欠款人的财产去向和发现欠款人的财产隐匿地等,并及时将有关情况告知受案法院,以保证诉前保全及时、有效地进行。

(2)对已超过诉讼时效的权利请求,收款人不应申请诉前保全。一旦收款人的权利请求超过了诉讼时效,且又无任何正当理由可以顺延时效期限的,收款人即丧失了“胜诉权”。既然收款人将承担败诉的后果,那么,由收款人申请而引发的诉前保全措施,就会因“申请有错误”而被人民法院依法解除。由此“并发”的另一个后果是:收款人(申请人)应当赔偿被申请人因诉前保全所遭受的损失。此外,申请诉前保全的费用及诉讼费用也将由收款人承担。因此,为避免对己不利的法律后果,对已超过诉讼时效的权利请求,收款人不应申请诉前保全。

(3)根据具体情况决定是否行使起诉权。尽管我国《民事诉讼法》规定了申请人行使起诉权的法定期限,但是否行使起诉权,可由申请人自行决定。对收款人来说,申请诉前保全是为了借助诉讼手段而进一步实现债权。但当收款人仅凭诉前保全措施即可“间接”实现其权利时,诉讼手段便无实施的必要。例如,当诉前保全措施执行后且收款人尚未起诉前,欠款人便主动清欠还债的,收款人就无起诉的必要。从这层意义上说,诉前保全还可作为收款的“权宜之计”,或是逼欠款人“就范”的一种手段。因此,收款人在人民法院采取保全措施后15日内(申请人起诉的期限),可因事制宜,采取不同的对策:收款人可先动员、劝说和督促欠款人立即还债,若欠款人能主动清欠还债,且申请人应予起诉的期限尚未届满的,收款人(申请人)就不再起诉;若欠款人仍拒不履行还债义务的,收款人(申请人)应在法定期限内提起诉讼,再通过诉讼的方式实现债权。

(4)申请人无能力提供担保时,可直接起诉。在司法实践中,收款人虽向人民法院提出了诉前保全的申请,但由于经济上的原因而无能力提供担保的,人民法院则不予接受申请。在这种情况下,收款人可直接向人民法院起诉,以便在人民法院受理案件后再提请诉中财产保全。而在诉中财产保全的条件下,申请人是否提供担保具有“任意性”,即申请人是否提供担保则由法院依职权决定。基于收款人(原告)经济上的原因,人民法院可以不要求申请人提供担保即可实施财产保全或依职权主动进行财产保全,这对收款人是有利的。

(5)收款人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服时,可以申请复议一次。申请复议权是当事人一项重要的诉讼权利。在诉讼中,如果收款人对人民法院作出的不予财产保全的裁定不服,有权向受案人民法院申请复议。申请复议应采取书面方式。申请书应写明申请人不服裁定的理由及事实根据、申请人请予复审裁定的要求,并提起请求人民法院立即采取诉中财产保全的申请。应当注意,收款人对财产保全的裁定不服,只能申请复议一次,并且复议期间不停止裁定的执行。

调解、诉讼、仲裁之间的关系

调解

调解是指在有关组织、机关、机构、个人或法院的主持下,对当事人之间的纠纷进行裁决的活动。一般对民事纠纷、经济纠纷适用。分为诉讼外调解和法院调解(诉讼中调解)。

(1)诉讼外调解特征

①当事人的行为无诉讼上的意义。

②主持者可以是人民调解委员会、行政机关、仲裁机关、双方当事人所信赖的个人。

③除仲裁机构制作的调解书对当事人有约束力外,其他机构或个人主持下达成调节协议而形成的调解书,均没有法律约束力。当事人反悔,可向人民法院起诉。

(2)法院调解的特征

①发生在诉讼过程中。

②在法院主持下进行。

③当事人达成协议并签收了送达的调解书的,诉讼结束。

诉讼

诉讼是指国家司法机关在案件当事人和其他诉讼参与人的参与下,以事实为根据,以法律为准绳,办理刑事、民事、行政案件所进行的一种活动。

诉讼按其解决矛盾和纠纷的性质和内容的不同可以划分为三大类,即刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。如下:

(1)刑事诉讼。刑事诉讼是指国家司法机关(包括公、检、法三机关)在当事人及其他诉讼参与人的参加下,按照《刑事诉讼法》规定的方式和程序解决犯罪与刑罚问题的活动。刑事诉讼要解决的核心问题是定罪与刑事责任问题,包括被告人是否构成犯罪、有无刑事责任、刑事责任大小及以什么样的方式让其承担刑事责任等。

(2)民事(经济)诉讼。民事诉讼是指人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,按照《民事诉讼法》规定的方式和程序解决民事(经济)权益纠纷的活动。民事(经济)官司所要解决的核心问题是,解决单位与单位之间、公民与公民或公民与单位之间发生的民事、经济权益纠纷。需要说明的是,经济诉讼是从民事官司中独立出来的一种诉讼,它解决的是单位与单位、单位与个人之间主要在生产经营活动中产生的经济权益纠纷;而民事诉讼主要解决的是公民与公民、公民与单位之间在日常生活中发生的人身关系、财产关系以及其他非财产关系纠纷。这两种诉讼属于同一类诉讼,因为它们使用的程序法都是《民事诉讼法》。

(3)行政诉讼。行政诉讼是指人民法院在当事人及其他诉讼参与人的参加下,按照《行政诉讼法》规定的方式和程序解决行政纠纷的活动。它具有一个显著的特征,即被告的身份具有恒定性,被告只能是国家行政机关或法律、法规授权的组织,而不能是其他组织和个人。行政诉讼所要解决的核心问题是对原告所诉的由被告行政机关作出的具体行政行为或行政处理决定是否合法进行审查,并作出判断。

仲裁

仲裁是指争议双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议,自愿将他们之间的争议提交给双方所同意的第三者进行裁决,当事人双方有义务执行裁决的一种解决争议的方法。仲裁是解决民事经济纠纷的重要方式之一。仲裁主要有以下特点:

(1)提交仲裁以双方当事人自愿为前提。当事人之间的纠纷,是否将其提交仲裁、交与谁仲裁、仲裁庭的组成人员如何产生、仲裁适用何种程序规则,都是在双方当事人自愿的基础上,由双方协商确定的。

(2)仲裁是由中立的第三者出面解决争议的一种方式。这个中立的第三者不是法院,一般是特定的仲裁机构。各仲裁机构一般都提供各专业的仲裁员名册,供当事人选定仲裁员。这些仲裁员是各行各业的专家,保证了仲裁的公正性和权威性。

(3)仲裁裁决具有法律效力。虽然仲裁机构是民间组织,可是,仲裁机构根据争议双方当事人签订的仲裁协议所作出的裁决具有法律效力,对双方当事人都有拘束力。若一方当事人不履行仲裁裁决,另一方当事人有权依照法律规定向法院申请强制执行。

(4)仲裁具有极大的灵活性和便利性。仲裁在程序上不像诉讼那么严格,很多环节可以被简化。仲裁实行一裁终局制,不像诉讼那样实行两审终审制,有利于当事人纠纷的迅速解决。而程序的简化和裁决的快速,又大大地降低了解决争议的成本。

(5)保密性。仲裁一般以不公开审理为原则,并且各国有关的仲裁法和仲裁规则都规定了仲裁员及仲裁秘书人员的保密义务,所以当事人的商业秘密和贸易活动不会因仲裁活动而泄露,仲裁表现出极强的保密性。

调解、仲裁和诉讼是解决国际商事争议的传统方式。也是我国解决民商海事争议的传统方式。三者分别通过其调解机构、仲裁机构和审判机构具体实施其职能。三者各自独立,地位平等,无上下级关系,无高低贵贱之分。三者中无论以调解、裁决、判决或裁定结案,起生效的法律文书均具有同等法律效力。三者在实施其职能时,彼此相互配合,密不可分,不得厚此薄彼或互相拆台、相互推诿。由于仲裁的重要原则是当事人意思自治的原则,即当事人通过签订合同的仲裁条款或事后达成的书面仲裁协议,自行约定能够仲裁事项、仲裁机构、仲裁程序、仲裁地点、适应法律及仲裁语言等。所以,仲裁成为人们在国际商事交易中最为乐意采用的解决争议的办法。又因为仲裁采取非公开审理,保守了当事人之间的商业秘密,所以,仲裁便成为人们解决国际商事争议的最主要的办法。