金国坤
北京行政学院法学部主任、教授、法学博士
2010年7月12日，北京市250家民间组织携500余个与民生密切相关的公益服务项目到北京会议中心摆摊儿“赶大集”，与政府洽谈，由政府购买其服务，其中300项优秀项目将得到政府“买单”，根据不同情况给予每个项目3万至30万元不等的资金支持。这些项目实施后，市民将免费享受超过1亿元的十大类社会服务。这一行动表明了在社会管理和公益服务领域，政府已向民间组织敞开胸怀，由政府独家提供公共服务的局面已经打破。民间组织参与公共管理，动摇了传统行政主体理论，行政法律关系主体双方的地位和权利义务将发生重大变化，迫切需要行政法学界对行政法理论和制度作出调整，以适应社会发展的需要。
一、民间组织的发展以及在社会管理中的作用
民间组织是在社会主义市场经济发展过程中新涌现出来的各类社会性组织，主要包括社会团体、基金会、民办非企业单位、部分中介组织以及社区活动团队等。这些民间组织与机关、事业单位、企业单位并列，在我国可以称之为第四部门。近年来，我国民间组织发展迅速，已经成为一支不可忽视的社会力量。截至2009年底，依法登记的民间组织已经超过43万个，其中社会团体23.9万个，民办非企业单位19万个，基金会1843个，已经初步形成了遍布城乡，涉及国民经济各个行业、社会生活各个方面，门类齐全、层级多元、覆盖广泛、功能较强的民间组织体系。
就民间组织中的民办非企业单位而言，它们以从事教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利、环境保护等社会服务活动为目的，近年来正在平稳发展并在社会服务中发挥着越来越重要的作用。根据《2009年民政事业发展统计报告》，全国19万个民办非企业单位中，教育类占了92703个，社会服务类28060个，卫生类27237个，科技研究类9760个，文化类7188个，体育类6591个，职业及从业组织类1628个，农业及农村发展类1466个，生态环境类1049个，法律类782个，宗教类271个，国际及其他涉外组织类56个，其他11608个。据上海市社会服务局调查，民办非企业单位致力于为老年人、残疾人、病人和青少年服务的正日趋增多。在政府部门的引导下，关爱弱势人群、热心公益事业，正成为沪上民办非企业单位的新热点。广东省民办福利机构已占全省福利机构总数的31.6%，打破了社会福利以往只有国有一家独办的局面，推进了社会福利社会化。成立于1995年的天津鹤童老人院，已成为全国养老服务示范单位，其设在京津两地的4个养老院舍，常年赡养400余位需要长期护理和照顾的老年人。
在民政部民间组织管理局于2010年6月在浙江举行的一次民间组织立法和管理经验交流会上，长期从事民间组织管理工作的浙江省民间组织管理局副局长李崇义亲身体会到，民办非企业单位和事业单位一样，都是为人民群众提供公益性质的专业性服务，同时民办非企业单位还是对事业单位职能的进一步拓宽。民办非企业单位的存在和发展，是对政府提供公共服务的重要补充。随着我国经济的发展和人民生活水平的提高，需要满足人民群众不断增长的物质文化生活的社会服务性活动也越来越多，对于许多社会急需而政府又无暇顾及或力不从心的领域，由民间出资兴办非营利性的学校、医院、科研院所、文体场所、社会福利院等等，可以填补社会服务空位，较大满足社会生活的迫切需求。民政部门认识到，民办社会工作机构的发展，对于进一步推进社会工作及其人才队伍建设，预防和解决当前社会发展中存在的各种矛盾和问题，推动政府转变职能，创新社会管理和公共服务方式，加强以改善民生为重点的社会建设，促进社会和谐，更具有现实意义。
从计划经济到市场经济，企业成为市场的主体，政府从台前退到了幕后，充当监管者和服务者的角色。一般而言，市场能有效地对资源进行配置，并推动经济和社会的发展，但在公共服务的供给方面，市场由于投入的成本相对于收入而言并不合算，所以市场在面临这些问题时常常失败。企业的营利性特征决定了对公共物品和公共服务不适宜主要依靠市场来提供，而必须大部分通过公立机构或私立非营利组织来提供，即使在市场经济最发达的美国也是如此。社会管理，提供公共产品在市场经济环境下被认为是政府保留的一项重要职能，自然而然地，公共事业被认为必然由政府直接举办，只准一种社会建设主体——政府部门和体制化了的社团存在，几乎不给非政府组织生长空间，在社会管理领域仍然是“社会全能政府”。结果是不仅投入了大量的人力、物力、财力，还导致政府职能越位与缺位并存，机构重复建设，既“养事”又“养人”，造成财政资金的浪费。越来越多的实践告诉我们，完全由政府提供公共服务，既不能达到效益最大、效率最高，也不能保证所有社会成员都平等地享有。而民办非企业单位由于其不以营利性为目的的公益性特征，既没有官办事业单位的“官气”，也没有私营企业“商气”，有的是一股为公益的“朝气”。在公共医疗卫生服务、孤寡老人服务、残疾人服务，甚至市政建设、环境卫生等一些公共服务领域可以发挥其独特的作用。
民办非企业单位能否异军突起，以社会管理主体的身份出现的问题，使我想起了在经济领域个体经济和私营经济的发展历程。1982年《宪法》第11条规定，在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。个体经济被认为是起到了拾遗补缺的作用。1988年修正案对第11条增加规定：“国家允许私营经济在法律规定的范围内存在和发展。私营经济是社会主义公有制经济的补充。”而1999年第14条修正案则规定，“国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度”，第16条修正案规定“在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分”。经济领域中非公经济从补充到组成部分的发展是否也就是明天社会领域民间组织从补充到组成部分的变迁？
其实，《民办教育促进法》早已宣示，民办教育事业属于公益性事业，是社会主义教育事业的组成部分，民办学校与公办学校具有同等的法律地位。《国家中长期教育改革和发展规划纲要》（2010-2020年）更是明确，民办教育是教育事业发展的重要增长点和促进教育改革的重要力量。这也就是民办非企业单位的地位和前景。
二、民间组织面临的制度障碍与破解之道
我国的民间组织是自发形成的，在产生之初政府采取的政策是既允许其存在，又进行严格的管制。对于社会团体、民办非企业单位及其基金会，立法要求必须经过登记才能合法成立。未经登记，擅自以社会团体、民办非企业单位或基金会名义进行活动的，将受到法律追究。登记在实行登记制的国家和地区中可分为注册登记制度及审批登记制度两种形式。在注册登记制度中，民间组织向登记机关申请登记时，登记机关仅对其进行形式审查，不需要其他有关部门的批准。而在审批登记制度中，民间组织在向登记管理机关申请登记之前，先要得到有关机关的批准，登记机关根据其决定是否予以登记注册。我国现行登记制度属于许可制度。《民办非企业单位登记管理暂行条例》第3条规定，成立民办非企业单位，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定登记。根据《行政许可法》的规定，这是双重许可制度。业务主管单位的审查同意是根据《行政许可法》实施的确认许可，民政部门的登记是根据《行政许可法》实施的登记许可。两者都属于《行政许可法》规定的许可范围。
双重许可制度，在管理理念上暴露出政府对民办非企业单位的管制心态，目的是控制民办非企业单位的规模和发展，将民间组织掌握在可控范围内。有了前置审批环节，成立民间组织就不再是“自由”的了，即使符合其他法定条件，但没有业务主管机关的批准文件，就无法向登记管理机关申请设立登记，民间组织法人就无法成立。在实际操作中，业务主管单位不过是为民政部门进行初审，也就是说，同一事项，必须经两个机关分别审查一次，实际上就是给两个机关分别以“一票否决权”。这不仅使有关事项的申请过程过分拖延，而且使申请被批准的可能性降低了。
由于任何一个民间组织注册必须先找一个政府部门作业务主管单位，然后才能到民政部门登记注册。20年多来，这种双重许可制度所造成的后果是，只有20%的民间组织按照规定在民政部门登记注册，而80%的民间组织则处于非法的状态，而它们所做的，却是社会需求极大的公益性活动。双重许可管理体制也给事后的监管带来了麻烦。民办非企业单位接受业务主管部门和登记管理机关的双重监督，表面上看起来强化了监督，实质上容易导致了政出多门或相互推诿的现象，人为地制造了职能冲突，增加了民间组织的负担。据反映，由于实行双重管理体制，民办非企业单位在登记注册、常规管理和年度检查等方面都比工商企业麻烦。同时，登记管理部门、业务主管部门、工商财税部门等国家相关的职能部门之间在政策制定和政策执行中往往缺乏协调，互不配套，常常导致民办非企业单位无所适从，疲于应付。双重管理体制不但没有给民办非企业单位带来任何好处，反而增加了很多麻烦，还不如直接登记为工商企业。事实上确实有相当一批本属民办非企业单位登记范围的民间组织直接登记为一般工商企业。
政府对民办非企业单位的管理理念和管理方式，加上民办非企业单位法律地位的不明确和处境的尴尬，使民办非企业单位的发展极其缓慢。《中国民间组织报告（2009-2010）》认为，民间组织整体增长速度放缓，民办非企业单位增速最慢。民办非企业单位既不是企业，也不是事业单位和社会团体，在民事法律关系没有其民事主体地位。在实践中，民办非企业单位的定性使其陷入了尴尬境地：因为不是事业单位，他们不能在财政局购买事业单位发票；由于是民办非企业单位，执照上没有允许从事经营，也不能去国税局购买企业单位发票。更为严重的是一些地方工商行政管理部门，对有收费行为或开展有偿服务的民办非企业单位按未经工商登记，开展违法经营活动予以处罚，造成管理的混乱，严重挫伤社会力量兴办公益事业的积极性。在税收、土地利用等方面，总的来说，目前尚有许多地方政府对民办非企业单位发展重视不够，扶持力度不大。
政府对其优惠政策尚未充分体现出来，民办非企业单位生存存在着困难。上海市的一份调查显示，民办非企业单位的财务状况普遍偏紧。在政府出资举办大量的事业单位从事公共服务的大前提下，事业单位和民办非企业单位在很多服务提供领域是重叠的，或者可以说，大多数民办非企业单位提供服务的领域，都有事业单位的存在。这使得事业单位和民办非企业单位之间在理论上存在相互竞争，但目前的制度环境明显有利于事业单位，而民办非企业单位在公共服务提供中处于不利地位。这是研究中国民间组织时不能回避的现实问题，也是笔者将其称为第四部门的主要原因。
民办非企业单位的出路何在，如何激发人们举办非营利性的民间组织的积极性，使其在社会民生福祉领域发挥应有的作用，需要创设一个良好的制度环境。2006年10月中共十六届六中全会提出了“鼓励社会力量在教育、科技、文化、卫生、体育、社会福利等领域兴办民办非企业单位”的重要部署，这意味着对民办非企业单位政府已经开始从管制向扶持转变，民办非企业单位从此将走上健康发展的道路。
首先，要为民间组织的成立创设一条绿色通道，简化申请设立的条件和手续。政府不应当有过大的干预社会的权力，不能以政府的价值判断来统率社会，压制社会的活力。在对民间组织的管理体制上，应参照公司登记条例，变双重许可为登记许可制，实行准则主义，取消经业务单位审查同意的前置条件，明确规定，设立民办非企业单位，应当依照登记管理条例规定的条件和程序向登记管理机关申请设立登记。
其次，尊重和保障民办非企业单位的权利。作为立法，应在原则中规定，民办非企业单位依照法律、行政法规及其章程规定开展活动，任何组织或者个人不得干涉。任何单位和个人不得私分、侵占、挪用民办非企业单位的财产。尊重民办非企业单位的权利也表现在要保障其有充分的自主权。如果诸如民办非企业单位的理（董）事会、监事会的组成、职权和议事规则，理（董）事、监事的资格、产生程序和任期，以及民办非企业单位的组织机构和活动准则都由立法规定，登记主管机关对民办非企业单位是否依照章程开展活动的情况都要进行日常监督管理，民办非企业单位就缺乏了活力和自主性。