郑燕婷
北京盈科（厦门）律师事务所律师
2010年3月11日，最高人民法院院长王胜俊在工作报告中提到：“着眼于促进社会和谐，积极探索行政诉讼案件协调和解等工作机制，促进行政相对人与行政机关互相理解、彼此沟通，妥善化解行政争议。”“协调和解”，其实质仍是“调解”。之所以会出现“协调和解”的称谓，主要是为了规避《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第50条的禁止性规定，即“人民法院审理行政案件，不适用调解”。近年来，行政诉讼中应否建立调解制度引起了学术界和实务界的一些争论。行政审判实践中的困境迫切要求理论上作出回应。
一、遭遇困境——立法与司法实践的冲突
1982年颁布实施的《民事诉讼法（试行）》（现已废止）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”该法规定人民法院审理案件要着重进行调解。然而，1985年11月6日最高人民法院颁布《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》，明确规定人民法院审理行政案件不应进行调解。后来颁布的《行政诉讼法》第50条进一步确立了人民法院审理行政案件不适用调解的原则。之所以发生这种转变，其理论基础是公权力的不可处分性，具体来说，行政诉讼中的被告是依法行使行政管理职权的行政机关，它所作出的具体行政行为是法律赋予的权力，是代表国家行使职权，因此，作为被告的行政机关应当依法行政，没有随意处分的权力。
英国法学家惠尔曾说：“宪法说什么是一回事，实践中发生什么完全是另一回事。”将这句话中的“宪法”置换为“行政诉讼法”，同样成立。不适用调解的行政诉讼法规范在实践中已被现实运作中的变相调解所架空，这早已是公开的秘密。
2007年4月24日，最高人民法院印发《最高人民法院关于加强和改进行政审判工作的意见》的通知（法发 〔2007〕 19号），所附意见第7条指出：“依法保护行政相对人合法权益，是行政审判的首要任务。”第15条指出：“人民法院在查清事实，分清是非，不损害国家利益、公共利益和他人合法权益的前提下，可以建议由行政机关完善或改变行政行为，补偿行政相对人的损失，人民法院可以裁定准许行政相对人自愿撤诉。特别是对因农村土地征收、城市房屋拆迁、企业改制、劳动和社会保障、资源环保等社会热点问题引发的群体性行政争议，更要注意最大限度地采取协调方式处理。”在最高人民法院的影响及和谐社会语境的感召下，行政诉讼实践中的调解一直没有停止过，并且成了一种重要的结案方式。这从行政诉讼案件一直居高不下的撤诉率可以看出。据最高人民法院统计，自1989年至2002年的14年间，行政案件的撤诉率一直在30%以上，平均撤诉率为43.20%，其中撤诉率最高的为1997年，达到57.3%，撤诉率最低的为1989年，也达到30.44%。尽管调解并非导致撤诉的唯一原因，但的确是主要原因之一，这是无法否认的。王胜俊院长在工作报告中也指出，在2009年审结的行政诉讼案件中，“通过加大协调力度，行政相对人与行政机关和解后撤诉的案件4.3万件，占一审行政案件的35.9%”。
在禁止调解的立法面前，司法人员选择了上述通过协调达致撤诉从而结束行政诉讼程序的“变通”方式。与其说法官在规避法律，不如说在不合理的法律面前，法官在能动性地发挥他们的智慧。鉴于司法实践的现状，有学者对行政诉讼不适用调解原则作了限制解释，即“人们法院在审理行政案件时，既不能将调解作为行政诉讼过程中的一个必经阶段，也不能将调解作为结案的一种方式”。这种观点对于解释司法实践中的变相调解现象也说得通。然而，我国毕竟是一个拥有成文法传统的国家，公权力的性质又要求其运行应有相应的规范依据，因此，立法亟须顺应审判实践的客观要求作出相应修改。
但是，有学者认为，“在我国行政审判的现实环境下，一旦在实定法上规定调解原则，调解本身所具有的弊端极可能彰显无疑。从策略上考虑，在撤诉制度实践事实上已起到调解作用的情况下，不宜再在立法上确立行政诉讼调解原则”。诚然，这种担心可以理解，任何制度的建构必然伴随着利弊两个方面。然而，我们应做的是在建构制度的同时尽可能地完善相关程序，而不是因噎废食。况且，现行“协调和解”的结案方式存在诸多危害。
首先，由于没有相应的规范依据，法院行事时“名不正、言不顺”，不符合“法无明文规定即为禁止”的公法原则，同时损害了法律的权威。
其次，可能导致恶意效仿。既然法无明文规定甚至违反法律规定的调解得到了各方默许，那么，在法律规定的其他场合也可能导致法院的“变通行为”，“变相调解”恰恰可能为这些“变通行为”留下了口实。
最后，基于法律规范的缺位，行政机关在“协调和解”的过程中可能利用其强势地位压制行政相对人，最终不能从根本上解决问题。
因此，与其使法院底气不足地变相调解并可能成为规避法律的一个负面典型，不如明确赋予其合法地位，使之成为权利救济的一种重要途径。
二、话语祛魅——撩开“行政权不可处分”的面纱
目前，国内赞成行政诉讼中可以适用有限的调解的学者越来越多。诚然，制度的可行性不能简单地以赞成人数的多寡来衡量，实然存在的行政诉讼调解也并非天然具有正当性。欲构筑一种制度，首先要解决的问题是扫清理论上的障碍。行政诉讼调解否定论者一直纠缠于行政权的不可处分性。问题的焦点就在于：如果行政权具有不可处分性（前提），那么行政诉讼中不得进行调解（结论）；如果改变上述命题的结论，那么必须推翻其前提。“行政权不可处分”这个前提似乎颠扑不破，事实上并非如此。下面，笔者对于这一带有浓厚经院主义色彩的前提进行分析和辩驳。
作为行政诉讼不适用调解原则理论基础的“行政权不可处分”，原是指行政机关不可放弃职权。行政机关的职权与职责具有同一性，一项职权同时也是一项职责，放弃职权等于渎职，这显然是不允许的。然而，现代行政法治的两大特征就是行政相对人参与和行政自由裁量。兹分述之。
第一，行政权的行使不再是行政机关单方面的意思表示，而是一个行政机关与行政相对人的互动过程。行政机关在听取行政相对人的意见后，根据具体案情灵活行使行政权，作出相应的行政行为。在未经行政相对人参与或者当事人的意见未被充分听取的情况下，行政机关作出的行政行为可能因违法瑕疵或欠缺合理从而使相对人难以接受。进入诉讼程序后，双方当事人的行为仍可被看做行政行为作出的补充性参与的互动过程。在诉讼的互动过程中，若行政机关认识到自己行为的违法或不当从而改变先前的行政行为，行政相对人也能够接受改变后的行政行为从而自愿撤诉，这应当是顺理成章之事，在理论和法律规定方面都不存在障碍。在这个过程中，法院只不过担当了一个主持人的角色，并且基于其客观中立的立场和守护法律的专业性，防止行政机关和相对人的互相妥协违反法律、侵犯公共利益和第三人利益等情况的出现。
1985年颁布的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》和1989年通过的《行政诉讼法》之所以确立行政诉讼不适用调解的原则，是因为当时我国行政法的发展还处于起步阶段，行政相对人参与意识也没有觉醒。在当时行政权纯属行政机关单方意思表示的情况下，行政权的处分也仅仅意味着行政职权的放弃，因此确立行政诉讼不适用调解的原则无可非议。
第二，行政权包括行政拘束权和行政裁量权。依笔者愚见，公权力不可处分严格适用于行政拘束权的行使，行政自由裁量权的存在打破了“公权力不可处分”的传统教条，为行政主体和相对人提供了协商“合意”的空间。这是因为，在具有自由裁量权的行政行为中，行政主体对行政相对人的处理本身就表现出了一种处分权。行政职权的个案适用离不开行政主体的掂量、比较、评估、权衡和决定，这本身就隐含了对行政职权的处分；在依法行政过程中，行政机关在不损害国家利益、公共利益的前提下，根据实际需要在行政程序阶段和行政诉讼阶段，完全可以自主地处置其行政职权。只是这种处分权的行使受到一定的限制，即必须限定在行政机关依法拥有的法定职权范围内。但行政诉讼中作为公权力持有者的行政主体参与法院的“协调和解”活动是否合法并不必然取决于被告是否享有与被诉行政行为有关的自由裁量权，取决于是否坚持行政合法性原则。行政行为的合法性包括了形式合法性与实质合法性，不存在形式合法性问题时，还有可能存在实质合法性问题，从而应当受到司法控制。从实在法的规定来看，我国《行政诉讼法》有关人民法院有权变更显失公正的行政处罚、撤销行政主体滥用职权的行为等规定也表明了司法机关有权审查行政行为的实质合法性加以立法。也就是说，对于自由裁量权范围内的行政行为合理与否这一实质合法性问题，我国的司法机关并不能置之不理——虽然只能有限地干预。
虽然调解制度是建立在双方当事人可以自由处分权利的基础上，但行政权力并非都是不可处分，且协调和解并不意味着行政机关的让步和对权力的任意处分。因此，“公权力不可处分”的内涵应是“公权力不可任意处分”，行政主体在某些方面对行政行为的有限处分权，可以说是行政诉讼能引入调解制度的一个理论基础。
三、意义追问——行政诉讼调解的价值分析
（一）解决行政行为的合理性问题
根据《行政诉讼法》第5条和第54条的规定，除了行政处罚显失公正的情况之外，法院只能对行政行为的合法性进行审查，无权审查其合理性。随着行政法治的发展，行政机关公然违法的情形可能逐渐减少，而行政行为的合理性问题将会凸显。对于行政相对人来说，他们所追求的不仅仅是行政行为的合法性，还有合理性问题。在裁量行政行为产生的争议方面，调解有利于解决其合理性问题。在行政机关自由裁量权范围内，双方通过协商、让步，最终达成一致意见。
或许有人认为，行政复议也可以解决行政行为合理性问题。的确，按照现有的制度设计，上级行政机关有权为行政相对人遭受下级行政机关不当行政行为侵害提供救济。然而，提供救济的主体与侵害行为的主体毕竟是一个系统的上下级关系，难免产生“护犊子”情形。而司法机关基于中立立场，其公正性比行政复议更有保证。退一步来说，即使行政复议在解决行政行为合理性问题方面能够做到客观公正，新增一条行政诉讼调解制度对于权利救济来说更加有利，赋予行政相对人更大的选择权。