刘永平
福建华闽南方律师事务所律师
一、行政纠纷中的替代性纠纷解决机制的基本理论
ADR（Alternative Dispute Resolution）是起源于美国的争议解决的新方式，意为“解决争议的替代方式”，它通常被译为“替代性纠纷解决方式”或“选择性纠纷解决方式”，或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序”。它并非特指某一程序，而是由调解、仲裁、协商等诸多程序构成。由于它没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多西方国家采用。现在流行的几种主要ADR方式有以下几种：谈判、调解、仲裁、微型审判。
谈判是历史最悠久的纠纷解决方式。它并不是一项具体的制度，而是一种手段，其目的在于纠纷当事人和对方进行相互说服和交流，从而达成一种交易。它在形式和程序上都很随意，可以依照当事人约定的方式或者习惯性的方式，甚至请客吃饭时达成解决纠纷的合意，它并不要求第三者的介入。
调解，由中立第三者的身份来介入到双方达成合意的过程中，以促进合意的形成。第三人必须是保证客观公正，并能向分别向当事人双方听取各自的意见和决定，并通过自己的感受、沟通技巧和协调复杂问题的能力来促进双方合意的形成。同时，双方当事人认为自己的地位与对方是一致的，将不会有被剥夺权利的感觉。美国学者J0AN这样评述调解的价值：“在于争端双方，将他们自身的标准，惯例，以及极具个人特色的，尚未得到支持的虚构的观点融入到争端中，并基于双方自己的观点对案件中各自认为最主要的部分进行论辩，争议双方当事人可自主决定和控制纠纷的实体结果。在法律或其他领域（方面）调解将他们从依赖或受限于纠纷外“更高的权威”的观点标准的束缚中解救出来。”
仲裁是指根据当事人的合意，委托给法院以外的第三方对纠纷进行裁决的纠纷解决方式。当事人一旦同意通过仲裁这种方式来解决纠纷，就不得拒绝仲裁裁决的法律效力。仲裁具有终局性，与法院作出的生效判决具有同等效力，但当事人可以自行决定仲裁过程中适用的规范，不受既定的法律的严格限制。当事人双方特别是商事当事人，具有共同的习惯或商业惯例，因而较容易采取仲裁的方式来解决纠纷。
微型审判并不是一种审判方式，而是一个前置的程序，它是“司法之外的程序，其实质是将法律争议的解决从法院移到当事人自己手中”。其适用的前提是争议双方对于对方的立场、理据以及自己的弱点十分清楚，他们通过自己或者双方共同选择的中立第三人来帮助双方达成合意。它具有高效、低成本的优点，可以节省时间和金钱，主要适用于政府采购合同领域。
二、行政纠纷中的替代性纠纷解决机制确立的必要性分析
构建一种新的制度，先要分析该制度的价值所在，在民事纠纷的解决领域中ADR已经充分展示出其优势，被广泛应用，而在行政纠纷领域，对ADR能否被用在行政纠纷的解决中存在着很多的争议，那么在我国现有的行政纠纷解决机制系统的背景下，是否有必要引进一种新的制度？我们认为，作为一种新型的纠纷解决机制，其存在和构建是有其必要性的。
（一）行政纠纷中的替代性纠纷解决机制的确立是构建和谐社会、促进行政法治的客观需要
当前，我国社会正处在社会转型的关键时期，社会矛盾纠纷日益多样化、复杂化，利益冲突的多元化和纠纷类型的复杂多变，要求建立与之相适应的多元化的有效纠纷解决机制。我们提出的“和谐”社会并不是说没有矛盾、纠纷，而是指在这样的一个社会，拥有健全完善的纠纷解决机制，使各种纠纷及时、妥善地得以解决，矛盾得到化解。而替代性纠纷解决机制以合意为其核心，主张通过各种灵活、非对抗的方式解决纠纷，可以及时化解行政纠纷，缓和政府和群众冲突，有利于和谐社会关系的建构。因此确立ADR这种灵活、适应性强、平和的纠纷解决方式，对于社会的和谐稳定至关重要。充分利用各种诉讼内及诉讼外的纠纷解决机制化解行政纠纷，协调互补，更能促进社会主义行政法治目标的实现，并最终实现社会的和谐。
（二）行政纠纷中的替代性纠纷解决机制的确立是促进我国政府职能转变的重要途径
政府职能转变，是指国家行政机关在一定时期内对社会公共事务管理的职责、作用、功能的转换与发展变化。包括管理职权、职责的改变（对哪些事务负有行政管理权责，管什么，管多宽，管到什么程度），管理角色（主角、配角等）的转换，管理手段、方法及其模式的转变等。十六大报告指出政府的职能主要是经济调节、市场监管、社会管理和公共服务，政府机构须按这个总要求转变职能，ADR的合理利用也能够促进政府职能的转型。我国由于受到传统“官本位”思想的巨大影响，政府与公民的关系本末倒置，政府在社会生活中扮演着“管理人”的角色，通过运用ADR解决与公民之间的行政纠纷，政府既能够避免当“被告”而丧失政府的威信力，更为重要的是能够认识到与公民平等对话、真诚沟通对解决行政纠纷的重大意义。进而会督促政府自身转变观念，在以后的行政过程中淡化强势的地位和管理的行政方式，建立起和不断巩固服务行政的理念。
（三）行政纠纷中的替代性纠纷解决机制的确立符合纠纷解决机制多元化趋势
当今世界各个领域都呈现出多元化的发展态势，多元化的价值理念已成为人们的普遍共识。而社会总是充满着各种利益冲突，因此在政府与民众之间也不可避免会产生矛盾，加上我国目前正处于社会转型期，因而导致激烈的群体性行政纠纷频发。如近几年个别群体聚众闹事事件、因拆迁纠纷而自焚的事件，在一定程度上反映了我国目前的行政纠纷救济机制存在的瓶颈，群众在告状无门、寻求救济无望的情况下，只能被迫采取偏激方式。随着社会的发展与转型，不断出现新的利益冲突及新的纠纷形式，针对日益多样复杂的纠纷类型，人们也期待有多元的纠纷解决方式可供选择，以实现权利、利益最大化。在我国行政救济领域重塑替代性纠纷解决机制，是顺应纠纷解决方式多元化的趋势。
三、行政纠纷中的替代性纠纷解决机制确立的可行性分析
（一）行政纠纷中的替代性纠纷解决机制符合我国群众的传统观念，在我国有强大的文化基础和群众基础
如果一种制度不适合我国的传统文化与现实国情，就不能发挥其独特的优势和作用。因此，ADR能否适应我国的文化土壤也是我们需要考虑的问题之一。从我国传统文化来看，“在儒家思想支配下，贵和持中、贵和尚中，成为几千年来中国传统法律文化的特征”。这一思想提倡人民之间应当仁厚、宽容，尽量避免矛盾或冲突的发生。由于诉讼充满了对抗的气息，因此大家追求无讼，厌讼，耻讼。在纠纷产生之后，老百姓更愿意通过协商、调解等方式解决。特别是调解，在国民传统的纠纷解决中发挥了极大的作用。社会进步到今天，诉讼对于一般国民来说，依然是迫不得已的选择。在行政纠纷解决领域，采用和解、调解等非对抗方式，既能满足双方的利益需求，又不会因此导致“官民关系”的紧张，有利于高效和彻底解决行政纠纷，将法律效果和社会效果有机统一。因此通过ADR方式解决行政纠纷符合我国群众的传统观念，在我国有强大的文化基础和群众基础。
（二）公权力、私权利是可以调和的，不是矛盾冲突的。
反对者认为ADR在行政纠纷解决中不适用是因为行政权为公权力，其与私权利是不可调和的，不可能存在两者达成合意的可能。
根据契约论的观点，政府的权力来源于人民，人民为了更好地行使自己的权力，达成特殊的契约，从而形成了政府，并把自身权力的一部分让渡给政府，赋予行政权以存在和行使的正当性，政府的行政权是为了保障人民的私权利得到最佳的实现状态。可见，公权力不应成为私权利的对立面。两者本质上是一致的。
从其发展的角度来看，认为公权力与私权利绝对不可调和的观点已经过时了，单方性的高集权行政，效果并不理想，让行政相对人容易接受才是目前行政行为追求的理想目标。可见，公权力与私权利的对抗性理论已经被淹没，现代社会中“行政即管理，管理即服务”的观念深入人心。
（三）现代行政法治理念的转变
在行政关系中，传统的行政法观念将行政主体置于主导的地位，从而在行政主体与行政相对人之间形成了一种完全不对等的关系。但随着发展，行政法理念也发生了重大改变，服务行政、行政契约思想等观念逐渐渗透到行政法中。契约思想是私法中意思自治原则的体现，也是私法的精髓。但是，“契约理念具有广泛的适用性和强劲的渗透力，它早已跨越私法的界限而延展至所有的法律体系。在公法领域中也处处闪现着契约的身影，只是它作为一种公法现象，在时间上迟于私法而己”。随着商品经济和民主政治的发展，人们逐步意识到，政府所享有的权力来自于人民，是人民将手中的部分权力让渡出来授予政府行使，而政府应当利用这种权力来为公众服务，否则，政府将由于得不到公众的支持而被人民抛弃。这实际上是一种存在于公众与政府之间的无形契约。在行政法领域，一些淡化了管理和强制色彩的行政行为，而契约思想对行政法领域的渗透在政府与公民的关系领域带来了巨大的改变。无论是外国还是我国，在行政管理和执法上都已经受到了契约理念的深厚影响，其所带来的平等、合作、服务以及责任、诚信等理念已被接受和树立。因此，ADR所要求的平等主体之间进行的协商与对话在行政法领域是完全可以实现的，无论是在行政执法过程中，还是在行政复议、行政诉讼等行政纠纷解决机制的过程中，行政相对人完全有权与行政主体进行协商。
四、行政纠纷中的替代性纠纷解决机制确立的几点构想
现代行政纠纷的多样化，决定了只有多元化的行政纠纷解决机制才能满足社会主体对行政纠纷解决方式的多样性需求。我们认为应在完善现有行政纠纷解决途径的基础上，引入和解与调解等合意型纠纷解决方式，由此构建和健全一个各种纠纷解决方式分工协作、相互配合和缜密衔接的多元化行政纠纷解决机制。
（一）现有行政纠纷解决途径的完善
我国现行的行政纠纷解决途径有行政诉讼、行政复议、行政申诉、人事仲裁和行政信访等行政内纠纷解决途径，基本形成了多元化的行政纠纷解决机制，但是，他们的整体功能并没有发挥出来，需要进一步完善。首先需要整合和完善现有的行政纠纷解决途径，充分发挥现有制度资源的功能和效益。几点应该注意的：一是加强有关纠纷解决机构的独立性，尽量减少干涉因素。独立性的缺失，会使行政内纠纷解决途径的优势完全抵消，而得不到纠纷当事人的信赖和选择。所以要加强行政复议机构、人事仲裁机构等行政内纠纷解决机构的独立性，赋予其相应的法律地位和职权，并给予相关的制度保障，这样有利于提高这些行政内纠纷解决途径的公正性和权威性。二是完善行政内纠纷解决途径的程序设计。例如是否考虑在行政诉讼中也可以进行调解或和解。三是注重各种纠纷解决途径之间的衔接。加强各种纠纷解决途径之间的整合和协调，既包括行政内纠纷解决途径与行政外纠纷解决途径之间的衔接，例如行政复议与行政诉讼之间，尤其是解决复议前置与行政诉讼之间的关系，也包括各个行政内纠纷解决途径之间的衔接，例如行政信访与行政复议之间。
（二）合意型纠纷解决方式的引入
合意型纠纷解决方式是指双方当事人就以何种方式和内容来解决纠纷等要点达成合意而使纠纷得以解决的方式，这里主要指和解与调解。从我国现行立法来看，合意型纠纷解决方式并不包含在现有行政纠纷解决机制之中，但是在实践中广泛存在。基于前述理由，为了防止事实存在的合意型纠纷解决方式游离于法律监控之外，充分发挥合意型纠纷解决方式在行政纠纷解决中的功能优势，应当在行政纠纷解决机制中正式引入合意型纠纷解决方式，将其纳入法治的轨道。《行政复议法实施条例》第50条即规定“行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解”，对行政复议调解制度的构建进行了有益的尝试。现有的行政纠纷解决途径为合意型纠纷解决方式提供了载体和平台，后者又是对前者极好的补充和完善，两者相辅相成，相得益彰。