前面我们已就中华民国成立之前的中国社会概况及中华民国的刑法思想做了阐述，本章我们将重点阐述中华民国的刑事法律制度的形成过程。
第一节南京临时政府时期的刑事法律制度
一、南京临时政府的成立
1911年，资产阶级革命党人，在武昌领导发动了武装起义。起义爆发后，革命的势力与反革命的势力就围绕着政权建设展开了激烈的斗争，斗争的焦点是建立一个什么样的国家政权，这一政权应当由谁来领导。这是革命的根本问题。由于中国的资产阶级革命是在既缺少革命理论的指导，又缺少广泛的社会基础情况下发生的，因此，当这一现实的问题摆在面前时，其阶级的软弱性便自然地表现出来。
武昌起义爆发的时候，孙中山远在国外，作为资产阶级革命的组织中心的同盟会的其他主要领导人也不在武昌，因此就使得武昌起义领导力量不足的缺憾迅速暴露出来。但是，武昌起义的群众以大无畏的气概同前来镇压的清军进行了殊死的搏斗，取得了革命的最终成功。
早在起义的时机尚未成熟之前，同盟会就拟定了《军政府宣言》。武昌起义的第二天，起义的领导者就召集革命党人，前谘议局议员和各界绅商代表举行会议，并于1911年10月11日发布了《武昌起义军民代表在谘议局议决事项》一文，议决事项如下：
一、以谘议局为军政府。
二、称中国为中华民国。
三、政体为五族共利。
四、规定国旗为五色，以红、黄、蓝、白、黑代表汉满蒙回藏为一家。
五、称“中华”年号，为黄帝纪元四千六百零九年。
六、当以黎元洪为都督，布告地方。
七、移檄各省，并照会各国领事，宣布满清罪状。
八、布告全国国民，并军民长官。
九、布告湖北各府州县。
十、军政府主要谕令。
十一、致书清朝政府。
十二、布告汉族同胞之为满洲将士者，促其觉悟。
十三、军政府暂设机关四部
甲、参谋部
乙、军务部
丙、政务部
丁、外交部
十四、设立招贤馆。张国淦编著：《辛亥革命史料》，龙门联合书局，1958年版，第85页。
从议决的事项，我们不难看出其军政府成立之仓促，其各方准备尚不充分的状况。但是湖北军政府的成立，却开了民国之初端，极大地促进了各地“独立”运动的发展。
军政府成立后，依据议决事项之第六条，由黎元洪作为政权的领导者。黎元洪本是旧官僚、旧军阀和立宪派的代表人物。武昌起义中，他佯装成革命的赞成者“拥护共和”，行封建专制之心未变。资产阶级革命派由于其自身的历史局限，他们既惧怕帝国主义的走狗，也害怕武装起义后的人民群众会对他们取而代之，同时，也由于起义群众政治上的盲从性，他们不能认识到用鲜血和生命换来的江山，其政权应当由自己来掌握，因此，政权就顺利地落到黎元洪的手中。
本来，立宪派和旧官僚、旧军阀一样，他们一贯诋毁革命，反对共和制，美化君主政体。但是，在武昌起义胜利和各地“独立”运动高涨面前，他们为保全自己利益和维护君主政体秩序，便摇身一变，成为共和制的拥护者，并在军政府中获取重要职位。军政府成立后，他们一面拉拢、腐蚀那些意志不坚定的革命党人使其右化，一方面又在军政府内，联合旧官僚、旧军阀，结成反革命联盟，成为军政府的蛀虫。
军政府内部最初设立的四部，由于黎元洪和多数的部长害怕革命的失败，都不就职，军政府实际上处于瘫痪状态。面对这样的局面，以革命党中骨干分子为成员，组成了“谋略处”担负着军政府的一切工作，推动着革命运动的向前发展，全国形势急速朝着有利方向发展。于是黎元洪宣布就职。而恰在此时，同盟会的负责人居正竟积极策划，撤销了原为革命党人控制着实际权力的“谋略处”，将军政府划分为军政和民政两大部分，军政方面设军政部，民政方面设民政部（后改称政治部），黎元洪直接统率军事、政治两个部门，并兼任军政府总司令。实际上，军、政大权均由他一人总揽。
湖北军政府本是资产阶级革命的产物，政权本应由资产阶级革命党人来掌握，但是，由于中国资产阶级政治上的不成熟，把到手的政权拱手相让给旧官僚、旧军阀。他们错误地认为，旧官僚主政意味着他们向革命靠拢，是促进革命进一步取得全国成功的最有效的捷径。随着各省的相继“独立”，在中国必须建立一个中央政府，各省相继选派代表，筹建中央政府。由于代表的大多数代表着旧官僚旧军阀，中央政府筹建工作中的政治倾向也就十分显然。1911年11月30日在汉口（后期移至南京）召开的“各省都督府代表会”第一次会议，制定了《中华民国临时政府组织大纲》（这一大纲1912年1月2日孙中山任大总统后修正）。通观大纲，基本上还是坚持了共和制，但是，仍然鲜明地反映了资产阶级的软弱性、妥协性和在政权归属问题上的错误态度。如大纲决议“如袁世凯反正，当公举为临时大总统”，足见资产阶级的态度，已将大总统的职位作为保全共和制的交换条件。即使这样，在选举代行临时总统职务的大元帅时也不能避免矛盾的激烈冲突，在内部发生倾轧，使政权的归属问题出现了僵局。
1911年12月25日，孙中山从国外回到上海，由于他在革命党人中极具威望，僵局被打破，结束了选举纷争。依据《临时政府组织大纲》选举孙中山为临时大总统，政府所在地设在南京。正式定国号为“中华民国”并将1912年定为民国元年。1912年1月1日，孙中山在南京就职，宣布中华民国成立，并做《临时大总统宣言书》，孙中山在就职宣言的最后说：“夫民国新建，外交内政，百绪繁生，文自顾何人，而克胜此？然而临时政府，革命时代之政府也，十余年来以至今日，从事于革命者，皆以诚挚纯洁之精神，战胜所遇之艰难。即使后此之艰维，远逾于前日，而吾人惟保此革命之精神，一往无阻，必使中华民国基础确立于大地，此后临时政府之职务殆尽，而吾人始可无罪于国民也。”中国社会科学院近代研究所中华民国史研究室编：《临时大总统就职宣言》，《孙中山全集》第2卷，中华书局，1981年版，第2~3页。由于军阀和立宪派分子争夺政府职位，1912年2月重新修订了临时政府组织大纲，增设临时副总统，并把原来的五个部增加到九个部，1月3日，在各省代表的选举下，黎元洪当选为副总统，孙中山提名的国务院名单也得以通过，就这样，各种代表势力，结束了长达一月之久的权力之争，组成了中华民国临时政府，通称南京临时政府。
二、南京临时政府的刑事法律制度
从南京临时政府的成立，我们看到，革命成功前，革命党人积极致力于的并不是成功后的国家政权建设问题，他们从不停的论战中，借助于西方的模式去设想着国家的政治体制将会怎样，时间与形势都没容他们去认真地思考，怎样去做迎接新国家到来的准备工作。而革命成功后由于革命成分的复杂，在中华民国宣告成立之前，资产阶级革命派急于应付的不是国家建立的准备工作，而是在这复杂的成分中，进行着国家权力分配的阶级平衡，而仅仅是依据《中华民国临时政府组织大纲》来组建着新的国家政权机构。
南京临时政府时期，它的主要立法机关是参议院。参议院是在南京临时政府组成后，于1912年1月28日正式成立，担任首届议长的是林森。参议院的议员组成是复杂的。一部分是清末旧谘议局的代表，一部分是各都督府指派的，也有一部分是通过民选选出的代表，他们各自代表着不同的利益，这样就使参议院的立法工作显得颇为复杂，进展缓慢。
孙中山莅位大总统后，面对“外交内政，百绪繁生”的局面，他任命了著名的革命党人宋教仁为南京临时政府法制局局长，来保障立法工作的顺利进行，孙中山指出：“窃惟临时政府成立，所有一切法律法令，在颁行编订，法制局之设，刻不容缓。”中国史学会编：《辛亥革命资料》，上海人民出版社，1957年版，第6页。表现出他对法制建设的重视。
南京临时政府的立法大致可分为两个阶段，第一阶段是1912年1月1日到1912年2月中旬，为时一个半月。这一时期，工作的重点是建立新政权的各项政治制度，可以说刑事立法工作尚未提到议事日程，这一时期尚谈不到刑事法律制度的开始。南京临时政府的立法第二阶段，是1912年2月中旬至北洋政府的开始，这一时期，是南京临时政府内政外交的困苦时期。这一时期，南京临时政府既要巩固新生的资产阶级共和国，又要面对来自于国内外的各种困扰，于是立法工作由原来的政权组织机构为重点转移到整治社会秩序上来。南京政府颁布了一批行政命令来整治社会治安和行政司法工作状况。如《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，《大总统命内务部司法部通饬所属禁止体罚文》等。《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》如下：
近世文化日进，刑法之目的亦因而递嬗。昔之喝威吓报复为帜志者，今也则异。刑罚之目的，在维护国权，保护公安。人民之触犯法纪，由个人利益与社会利益不得其平，互相抵触而起。国家之所以惩创罪人者，非快私人报复之私，亦非以示惩创，使后来相戒，盖非此不足以保持国家之生存，而成人道之均平也。故其罚之之程度，以足调剂个人之利益与社会之利益之平为准，苛暴残酷，义无取焉。
前清起自草昧之族，政以贿成，视吾民族生命，曾草菅之不若，教育不兴，实业衰息，生民失业。及其罹刑网也，则又从而锻炼周纳，以成其狱。三木之下，何求不得。彼虏不察，奖杀勖残，杀人愈多者，立膺上考，超迁以去。转相师法，日糜吾民之血肉以快其淫威。试一检满清史馆之所记载，其所谓名臣能吏者，何莫非吾民之血迹泪痕所染成者也。
本总统提倡人道，注重民生，奔走国难二十余载，对于亡清虐政，曾声其罪状，布告中外人士。而于刑讯一端，尤深恶痛绝，中夜以思，情逾剥肤。今者光复大业幸告成功，王族一家，声威远暨。当肃清吏治，休养民生，荡涂烦苛，咸与更始。为此令仰该部转饬所属，不论行政司法官署，及何种案件，一概不准刑讯。鞫狱当视证据之充实与否，不当偏重口供。其从前不法刑具，悉令焚毁。仍不时派员巡视，如有不尚官司，日久故智复萌，重煽之清遗毒者，除褫夺官职外，付所司治以应得之罪。吁！人权神圣，岂容弁髦。刑期无刑，古有明训。布告所司，咸喻此意。《临时政府公报》第二十七号（三月二日），《辛亥革命资料》，第215~216页。
南京临时政府时期，它的立法、司法机构是在南京临时政府为代表的中央政府成立后而依次建置的，这种建置又需要一段过程，因此，在南京临时政府建立伊始，从主理司法工作的司法部的建立，再到地方机构的建置，而启动司法工作程序的间隔阶段，可以说是法律的完全继承阶段。这可以从湖南都督谭延闿《电请大总统颁行湖南现行刑法电》中得以说明，电文说：“……然法院开幕在即，亡清现行法律既不适用，又不能不指示一种法典，使法官有所依据，使人民有所率由。”致电日期是1912年2月24日，既然此时的法院才“开幕在即”，足以证实，至少在此日之前法院是没有进入正常的审判状态的。当时的特殊环境这种颁行的盲目是足以证实的。
既然此时的法官无所依据，人民无所率由，就等于说刑事法律制度仍未完全建立起来。刑事法律制度不仅仅是完备的法典形式，它还由法律、法令、规则、规章等一系列法规性文件组成。在上文我们所提及的《大总统令内务司法两部通饬所属禁止刑讯文》，它所反映的内容已具有刑事法律规章的内容。但是，它能否算做民国刑事法律制度创建的初始阶段呢？我认为，这就要从法的制定程序上来考察。
首先，中华民国的建立所依据的是《中华民国临时政府组织大纲》。依据这个大纲，国家采取的是三权分立的原则，临时政府的组成是：行政机关——临时大总统和行政各部行使行政权；立法机关——参议院行使立法权；司法机关——中央审判所行使司法权。可见临时政府组织大纲并没有赋予临时大总统立法权，他只有代表国家颁布法律的权力，而禁止刑讯文，则没有史料能够证明，它是由参议院议决通过而由临时大总统颁布的，因此，其产生并不具备法规的制定程序，不能称之为刑事法律制度创建初始阶段。
其次，依据《临时政府组织大纲》规定，临时政府的重要法律首先由法制局编订，呈交临时大总统，次由临时大总统咨交参议院，再由议院议决后咨复临时大总统，最后由临时大总统签署公布，发交各职能部门执行。一般的行政法令则由临时大总统直接发布，交由各行政部门执行。那么内务、司法两部又是什么样的国家职能部门呢？依据《临时政府组织大纲》的权限分工，司法机关——中央审判所，是唯一的司法机关，而内务、司法两部无疑是行政机关的执行机关。因此，我认为，《禁止刑讯文》只能是涉及司法行政的行政命令，进而它也就不能代表中华民国刑事法律制度的创建和开端。而湘都督的致电，只能从一个侧面反映出制定、颁布法律已成为刻不容缓的任务。