--兼谈《维也纳领事关系公约》相关条款之修正
颜梅林陈亮
摘要：《维也纳领事关系公约》第36条确立了领事通知权，也带来了权利定性与救济的困惑。国际法院先后受理的拉格朗德案等相关案件将定性之争由理论推向实践。国际法人本化下领事通知权宜定性为既是国家权利，也是个人权利。权利救济可从两个层面展开：国际法上可寻求国际法律争端的解决及行使外交保护权救济；国内法上可寻求参照违反“米兰达规则”的刑事司法程序救济与刑事赔偿救济。《维也纳领事关系公约》相关条款亦应在“止定性之争”与“启救济机制”的必要需求下予以修正。
关键词：国际法人本化；领事通知权；性质；救济
领事通知权是领事保护中的一项重要权利。1998～2008年间，国际法院先后受理了四个关于美国违反《维也纳领事关系公约》，侵犯领事通知权的案件：即布里尔德案、拉格朗德案、阿维纳案及麦德林案。由此，进一步激发了理论界和实践界对领事通知权的关注与探讨。然而，既有研究较少在结合国际法人本化的内涵下对领事通知权的性质予以分析和界定；并且，在个别有将两者结合起来分析定性的研究中，也缺乏对领事通知权受侵犯后的救济进行系统论述，更未提出对《维也纳领事关系公约》相关条款的修正建议。有鉴于此，笔者特撰此文，拟对上述所涉问题展开探讨。
一、国际法人本化与领事通知权的内涵
（一）国际法人本化的内涵
关于国际法人本化的定义，迄今尚未形成一致的看法。国外的国际法学者，以前南刑庭首任庭长、美国著名学者西罗多·梅隆（Theodor Meron）为代表，认为国际法人本化主要是指国际人道法和国际人权法对整个国际法带来的影响和变化；国际人道法和国际人权法对国际法其他领域（如条约法、外交保护法、国家责任法等）已经和正在产生辐射作用或变革效应；在国际人道法和国际人权法影响下出现的国际法人本化趋势，正在使国际法日益从“以国家为中心”转向“以个人为中心”。
［1］中国的国际法学者，以曾令良教授为代表，认为国际法人本化主要是指国际法的理念、价值、原则、规则、规章和制度越来越注重单个人和整个人类的法律地位、各种权利和利益的确立、维护和实现；现代国际法一方面注重建立和完善国家间共处与合作的和平与发展秩序，另一方面又致力于确立和维护“以个人为本”和“以人类为本”的人本秩序；国际法的人本化促进了一些经典的国际法部门不断增添新的法律概念、原则、规则和制度，如海洋法、空间法、外交保护法、引渡与庇护法等。
在上述国内外国际法学者对国际法人本化界定的基础上，笔者提出，从国际法基本理论出发，国际法人本化的内涵宜从以下三方面予以阐释：
（1）国际法创制的人本化。现代国际社会在制订、承认和修改国际法规范时越加体现出国际法价值的多元化，突破了传统国际法纯粹以国家利益为中心的价值取向，注重体现和维护国家权益的同时，还注重体现和维护作为个体的人的权益和作为整体的人类的权益，并力图协调好各种法益之间的关系。
［3］国际法的创制开始在各种法益中确定“什么样的利益应当被视为是值得保护的利益，对利益予以保障的范围和限度应当是什么以及对于各种主张和要求又应当赋予何种相应的等级和位序”。
（2）国际法解释的人本化。国际法的主要渊源之一是国际条约，条约的解释攸关条约如何得以遵守。现代国际实践中解释主体在进行条约解释时趋向人本化，尤其体现在条约当事国将条约解释产生的争端诉诸国际司法或仲裁解决时，国际司法或仲裁机关在剖析条约具体规定的正确意义时，体现出这样一种倾向：只要在不违背国家主权原则的前提下，多试图从有利于最大程度保护个体的人的权益或整体的人类的权益的角度予以解释，以避免条约当事国单纯考虑自身国家利益，在条约义务的承担上寻找理由予以推诿。
（3）国际法适用的人本化。国际法的适用，特别是国际法在国内的适用，越来越突出个体的人的权益的实现及有效救济。多数涉及个体的人的权益的条约，几乎都含有国内适用的相关条款，要求缔约国通过国内立法以确保条约所规定的权利在国内得以充分实现；并且，一些条约还直接赋予个人向相应的国际机构提起个人申诉的权利。此外，在一国行使外交保护权以对受侵害的本国国民的合法权益进行救济时，联合国国际法委员会起草并通过的《外交保护条文草案》中的相关条款设计开始打破外交保护权是一种国家权力的传统看法，体现了国家保护其国民的义务性程度在不断增强。
（二）领事通知权的内涵
1963年《维也纳领事关系公约》是调整领事关系的最重要的国际法律文件，该公约第36条被认为首次确立了领事通知权。解读其第36条第一款之规定，笔者以为，领事通知权的内涵宜从以下六方面予以阐释：第一，领事馆辖区内有派遣国国民受逮捕、监禁、羁押候审或受任何其他方式之拘禁时，接受国主管当局应迅即告知受逮捕、监禁、羁押或拘禁之派遣国国民享有通知其国籍国领事馆和向其国籍国领事馆递交信件的权利。第二，在被告知后，受逮捕、监禁、羁押或拘禁之派遣国国民有权选择是否通知和（或）递交信件；第三，若选择要通知和（或）递交信件，则经其本人请求时，接受国主管当局应迅即通知和（或）迅予递交信件；第四，领事官员有权探访受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民，与之交谈或通讯，并代聘其法律代表；第五，受监禁、羁押或拘禁之派遣国国民有权以明示方式表示反对其国籍国领事官员的上述协助行为。第六，在明示反对时，领事官员应避免采取上述协助行为。此外，《维也纳领事关系公约》第36条第二款还进一步就本条第一款规定在接受国国内的适用作出规定：接受国应制定相应的法律规章务须使本条所规定的权利的目的得以充分实现。
此后，各缔约国在签订双边领事条约（协定）时均以该条规定为基础，对领事通知权做出相应的规定。由于1963年《维也纳领事关系公约》在处理“本公约与其他国际协定的关系”上规定：“本公约之规定不影响当事国间现行有效之其他国际协定。本公约并不禁止各国间另订国际协定以确认、补充、推广、引申本公约之各项规定。”因此，在一些国家的领事保护实践中通过缔结双边领事条约（协定）的方式对该条所确立的“领事通知权”做了进一步发展，确立了“强制性领事通知权”，即“mandatory notification”制度。例如，美国就和包括中国在内的58个国家和地区间适用该制度。
［6］强制性领事通知权在秉承领事通知权本质内涵的基础上，体现这样一个变化：受逮捕、监禁、羁押或拘禁之派遣国国民即使没有提出通知其国籍国领事馆的请求，接受国主管当局也有义务尽快通知派遣国领事馆。由此可以解读出这样一种讯息：在领事保护实践中，领事通知权受到各国的重视。该讯息还可从另一方面得以解读：《维也纳领事关系公约》迄今为止共有169个缔约国，缔约国对该公约的不同条款提出了不同的保留，但对于领事通知权却没有一个缔约国提出保留；并且，相当数量的国家在其签订的双边领事条约（协定）中还对通知的时间安排、具体内容做出更为细化的规定，从而进一步确保领事通知权在实践中得以有效实施。例如，据笔者统计，在中国同外国缔结的43个领事条约（协定）中，有30多个领事条约（协定）对领事通知权的具体实施做出细化规定。
二、国际法人本化下领事通知权的性质界定
（一）领事通知权的定性之争
领事通知权是《维也纳领事关系公约》赋予派遣国的一项国家权力，这一定性已获得公认。但是，领事通知权是否也是该公约赋予受逮捕、监禁、羁押或拘禁之派遣国国民的一项个人权利，这一定性在学界和实践界却颇存争议，特别是在拉格朗德案和阿维纳案中，国际法院和相关当事国均对案件的核心问题“条约是否赋予个人权利”，尤其是“是否赋予了可供执行的个人权利”进行了激烈讨论。拉格朗德案中，原告德国在向国际法院提交的第一项诉求中声称：美国违反《维也纳领事关系公约》第36条的规定，不仅侵犯了德国在公约项下的权利，而且也侵犯了拉格朗德兄弟依据公约所享有的个人权利，因此，德国有权行使外交保护权，并向国际法院寻求救济。阿维纳案中，原告墨西哥在向国际法院提交的诉求中亦有一项要求国际法院确认公约所规定的应向领事发出通知的权利是一项个人权利。然而，两个案件的被告--美国则辩称：《维也纳领事关系公约》中所规定的权利是缔约国享有的国家权利，而不是缔约国国民的个人权利，虽然个人会从该条的规定中获益，但不能构成一项单独的个人权利或基本人权。国际法院在拉格朗德案的实体判决中，通过对第36条的解释，明确指出条约既创设了个人权利，同时也创设了其本国的权利；被拘禁的人可以在接受国法院主张该项个人权利。其后，国际法院在阿维纳案的实体判决中进行了再次确认，并进而指出这种权利是可以在美国国内法律体系中主张保护的权利。然而，国际法院的解释和判决也并未平息定性之争。例如，中国籍法官史久镛在其对拉格朗德案的个别意见中，就提出了若干质疑：其一，公约名称是《维也纳领事关系公约》，其序言中指出缔约的目的和宗旨是“为了发展国家间的友好关系”，其中并没有涉及个人权利；其二，公约设置第36条的目的在于“为便于领事馆执行其对派遣国国民之职务”；其三，公约第36条不应被孤立地解读，公约的其他有关条款也应被考虑在内，如规定领事职务的第5条，因为若国家之间不存在领事关系或是不存在派遣国保护并协助其国民的关系，则通知、探视之类的权利也就无从谈起。
［7］日本籍法官小田兹也认为：公约不能被解释为通过附加国家义务来赋予个人权利，公约也不可能赋予外国人比本国人更多的权利。
［8］英国著名国际法学者布朗利则认为：国际法院在解释条约过程中似乎过多强调了条约的字面含义。但是国际法上条约一般并不直接为个人创设权利和义务，除非条约的缔约方有此意图。
（二）国际法人本化下领事通知权的性质界定
领事通知权定性为国家权利还是个人权利，将产生截然不同的法律效果，直接影响到权利的放弃、救济及法律责任的承担。因此，正确定性对于在接受国境内保护派遣国国民利益至关重要。笔者以为，领事通知权宜定性为既是派遣国的国家权利，也是受逮捕、监禁、羁押或拘禁之派遣国国民的个人权利，因为，如是定性才反映了国际法的发展方向--人本化趋势；并且，该定性将有助于推动整个领事保护制度的人本化发展。这一观点恰好也为相关国际实践所证实，具体体现如下：
（1）有关领事通知权条款的创制。国际法的创制中，已将领事通知权作为一项个人人权在国际条约中明确规定。1990年联合国大会通过的人权条约--《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》第16条第7款规定：遇某一移徙工人或其一家庭成员遭逮捕、审前关押、拘押或者以任何其他方式拘留时：（a）如当事人有此要求，应毫不拖延地将其逮捕或拘禁情事及其理由告知其原籍国的领事、外交当局、代表该国利益的领事或外交当局；（b）当事人应有权与上述当局联系，对当事人给上述当局的任何通信应毫不拖延地予以传递，当事人也应有权在毫不拖延的情况下接到上述当局送出的通信；（c）应毫不拖延地告知当事人此项权利及按照有关国家间适用的任何有关条约规定的各种权利，与上述当局的代表通信和会面，并同他们安排其法律代理人。该规定与《维也纳领事关系公约》第36条所确立的领事通知权的内容是吻合的。