--基于国际法机制借鉴之视角
李巧玲王新新
摘要：由于赴台投资可能遭遇到的政治风险和台湾方面相关规则的诸多限制，大陆资金赴台投资的积极性并不高。因此，我们需要在国际法中找到推动陆资入台的相关机制。这一做法只涉及两岸的经贸往来，与两岸之间的政治问题无关。在WTO规则中，既有有利于陆资入台的规则，也有不利于陆资的规定。对此，我们要以积极的态度区别对待。
关键词：陆资入台；促进；国际法机制2009年4月26日，海协会会长陈云林与海基会董事长江丙坤在南京达成一项原则共识，台湾方面将在政策上第一次允许大陆资金进入岛内开展投资。对于该项共识将给两岸经贸关系“间接，单向”的不对称状态所带来的影响，各界都给予了积极的评介。但是根据台湾“投资审查委员会”统计数据显示，自2009年6月底开放陆资入台投资以来，截止2011年2月底，共计核准陆资入台投资案120件、增资案6件，投（增）资金额1.39亿美元。［1］这与大陆2010年实现非金融类对外直接投资590亿美元［2］的数据相比，实在是凤毛麟角。是什么原因造成了良好愿望与现实之间的巨大落差，能否利用国际法规则中的合理资源以推动陆资入台的进程，是本文将要讨论的主要问题。
一、影响陆资入台的主要因素
（一）政治风险直接影响着大陆资金赴台投资的积极性
从根本上讲，影响陆资入台的原因就在于台湾方面将经贸关系与政治关系相挂钩，出于狭隘的政治目的，对陆资入台给予多方面的阻挠。虽然马英九上台后，情况有所好转。但目前对陆资的开放依然主要停留在政策层面。前文提到的4.26共识，从性质上来讲还不是两岸之间的协议，并没有法律意义上的约束力，这就使得进入台湾岛内的大陆资金缺乏法律制度的保障。同时，岛内政治斗争复杂，民进党和国民党之间的对抗和争夺所导致的政治势力的此消彼长，都有可能直接影响到台湾方面对陆资入台在政策上的连续性。这种投资政策的非连续性对于涉外投资的影响是致命的。另外，目前台湾仍然存在着一股“激进台独”的势力，他们有可能对进入台湾岛内的大陆企业的正常经营活动进行干扰。基于此，大陆资金赴台投资的积极性大打折扣。
（二）台湾方面关于陆资入台的规定在现实层面制约着陆资入台的步伐
虽然台湾方面已经在政策上放开了对陆资入台的限制，但其针对陆资入台的相关规则却没有做出相应的调整，使得陆资入台的脚步仍然步履维艰，具体表现在：第一，投资范围上，台湾方面为大陆资金赴台投资产业确定了“三不原则”：既陆资不得超过“侨外”赴台投资范围，不得在台投资被当局列为禁止大陆投资的项目，不得投资对台湾产业发展有重大影响的项目或当局当前正在推动发展的朝阳产业。这一规定，使得台湾开放给陆资投资的行业领域相当有限。以制造业开放为例，台湾制造业细类共212项，但目前对陆资仅开放了64项，仅占总项数的30%，并且主要涉及纺织、汽车、橡胶等传统产业及家电、计算机周边产品制造等不涉及核心技术的传统产业。对于敏感的面板、芯片产业、制药业等则仍未开放。即使在政治敏感度并不高的社会公共建设等部门，也明确规定陆资仅能投资公共建设，不能承包工程。［3］第二，投资程序上，《两岸人民关系条例》规定：“大陆地区之公司组织，非经主管机关许可，并在台湾地区设立分公司或办事处，不得在台从事业务活动。”根据这一规定，虽然可以说台湾方面已经放开了对陆资入台的限制，但这种名为“许可”的规定却在实践中常常以“不许可”而收场，因为许可权完全掌握在台湾当局的手中。第三，投资主体上，台湾方面严格限制陆资投资人的资格，限制大陆地区军方投资或具有军事目的的投资人入台投资，还对129家非军方投资的大陆国有企业入台投资严加管制。第四，人员流动方面，根据2009年《不动产物权许可办法》的规定，取得不动产的大陆人民，每年来台的总停留时间经过扩展也仅为四个月。而对于赴台投资的大陆人员，规定每年不得停留超过一个月，随行配偶若为大陆籍，不得在台就业；若为外国籍，则按外国人士在台就业相关规定办理。这些规定对于有志于在台湾投资置业的大陆人员来说，都带来了诸多的不变。
二、促进陆资入台的法律机制选择
就促进陆资入台的法律机制而言，无外乎国内法和国际法两大层面。从国内法来看，近年来，大陆地区已经颁布了一系列涉及陆资赴台投资的法律法规，但在目前两岸政治关系的格局下，这些规定对于台湾方面并没有约束力。而且当下真正影响到陆资入台的原因在于台湾方面的诸多限制性措施。因此，如果说要从国内法［4］层面去解决这一问题，更多的是需要台湾方面以更加积极的态度对相关政策法规进行全面的调整和改进。而这需要借助于两岸关系的进一步改善，需要借助于政党间的政治谈判和民间团体间事务性商谈等途径来加以推动。因此，要想在法律机制中找到促进陆资入台的智力支持，我们可能需要将视野转到国际法。
当然，在此必须要声明的是，借鉴国际法的机制促进陆资入台并不能改变两岸投资关系作为国内投资的本质。众所周知，台湾地区历来是中国不可分割的一部分，两岸间的经贸往来是一国内部的经济关系，投资关系也是如此。只不过由于客观存在的历史原因，两岸关系至今还未实现正常化，两岸投资关系只能比照“外资”来处理，这是研究促进陆资入台问题必须要面对的客观现实。另外，从国际法层面着手进行研究，还出于大陆方面和台湾方面均加入了一系列的国际条约的客观现实，如WTO条约体系，基于所承担的国际条约义务，台湾方面也必须修改其目前针对大陆资金入台的种种限制。
对于利用WTO规则迫使台湾方面作出政策调整的作法，笔者认为不必完全回避。因为就WTO本身的规定来看，能够作为其成员的除了主权国家还包括了单独关税区，台湾即是以单独关税区的身份加入其中的。单独关税区的这种表述方法准确地体现了它独立于政治之外的经济意义，使非主权国家的地区也能成为国际条约的主体和政府间国际组织的成员，突破了传统的国际法规则。［5］这说明，在国际社会，或者至少在WTO框架之下，单独关税区和主权国之间在经贸问题方面是可以直接对话的。同时，对于WTO机制的利用，对大陆和台湾来说，存在一个双向选择的问题，大陆方面的回避并不必然带来台湾方面的弃权，如最新的“台湾对大陆水泥课95%反倾销税一案”［6］即是很好的证明。因此，与其被动地应对台湾方面对于WT0机制的运用，倒不如主动出击，以推动台湾方面遵守WTO规则为契机，为促进陆资入台找到新的依据。当然，就目前两岸同时加入的国际组织来看，除了WTO以外，还有APEC（亚太经合组织），从理论上来讲，我们也可以利用APEC机制中关于投资问题的规定以推动陆资入台，但基于APEC组织方式的特点，它更多的是作为一个论坛形式出现，其协调的结果不具有法律的强制性。因此APEC所具有的“软法”性质也很难对台湾方面形成实质性的影响。因此，本文接下来的论述将主要围绕WTO机制展开。
最后，还必须要说明的问题是对于国际法机制的运用，只是在目前利用国内法机制促进陆资入台难以奏效的前提下的一种次优选择，对于两岸关系这样一种本质上的国内关系，能够依据国内方式加以解决的问题尽量不要使用国际途径，以最大程度上的减少国外势力的介入与干扰。而这也确实是我们在处理两岸关系的过程中经常会遇到的。
三、WTO规则与促进陆资入台
从观念上厘清了利用WTO规则促进陆资入台并不会导致主权问题的担忧以后，我们就必须回归到WTO条约体系，并结合台湾方面目前针对陆资入台的规定，看能否从中找到台湾方面违反WTO规则的具体证据。从WTO成立的宗旨来看，他主要是针对国际贸易问题而产生的。但随着WTO规则体系的不断壮大，投资问题也开始进入了WTO关注的视野。现阶段WTO规则体系中涉及投资问题的主要有《与贸易有关的投资措施协议》（TRIMs）、《服务贸易总协定》（GATS）等。以下就围绕这些规则展开论述。
（一）有利于推动陆资入台的WTO规则
（1）TRIMS的相关规定。
作为“第一部世界范围内具有约束力的实体性投资协定”，TRIMS采取概括式、列举式相结合的做法对应予禁止的与贸易有关的投资措施作出了规定。依其第2条第1款的规定，在不损害《1994年关贸总协定》项下的其他权利和义务的前提下，任何成员均不得实施与GATT1994第3条（国民待遇）或第11条（一般取消数量限制）不相符的与贸易有关的投资措施。协议附录的解释性清单对此又进行了阐释，明确禁止了5种与贸易有关的投资措施，即当地成分要求、贸易平衡要求、进口替代要求、进口用汇限制和国内销售。对于第2条第1款的规定与协议附录之间的关系，历来存在着两种主张，是不是只有解释性清单中所明确禁止的5种投资措施才被禁止，其他的有违国民待遇和数量限制的投资措施是否也一并被禁止？
对于这个问题的回答将直接影响到TRIMS协议在促进陆资入台问题上的可适用性。因为目前台湾方面对陆资所采取的限制性措施，主要集中对陆资比例的限制、对投资方式和投资审批程序的限制以及对人员流动的限制等，并不属于这5种被明确禁止的投资措施。从这个层面讲，TRIMS在促进陆资入台方面难有建树。但如果我们将解释性清单中的规定做一个弹性的扩大理解，则台湾方面目前针对陆资入台所施加的种种限制都存在被诟病的可能性，如对于陆资比例的限制。当然，这种弹性解释也不是没有依据的，在TRIMS协议的解释性清单进行列举时，所使用的词语为“include”（包括），可以认为这是“包括但不限于”的意思。