书城法律被误读的信托——信托法原论
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第51章 后记

第一次听说“信托”是在新加坡国立大学Bell老师的合同法课上。

Bell老师是加拿大人,当时一边在国大教书,一边在美国纽约大学法学院攻读博士学位。一天在讨论英国判例时遇到“trust”,我记得当时他说信托是英美法中最复杂、最难理解的一种制度,因此决定在合同法课上不展开讨论。从此,“信托”就在我脑中留下了“复杂难懂”的印象,尽管对信托没有半点儿概念。

几年后,在美国Willamette大学法学院终于跟随Vollmar老师学习了传说中的信托法,当时这门课叫“信托与遗产(Trustand Estate)”。美国的财产法够令人头疼了,可是信托法和财产法有得一拼,且都是律师资格考试的必考科目。幸运的是,老师思路敏捷,授课脉络清晰,颇具人格魅力,于是我毫不费力就了解了在英美普通法制度中源远流长的信托制度,并且,和我现在的很多学生一样,因喜欢这个老师和她的授课方式而开始对信托制度着迷。于是,我连续选修了与信托相关的其他课程;之后,又在民事法律诊所跟随律师为当事人提供咨询并帮助起草信托协议;在当地的州检察院民事部工作期间又在助理检察官的指导下代表州政府处理过几个信托纠纷,记得其中一个案子涉及对跨州信托财产的追索。后来在当地的律师事务所工作期间,有机会处理更多的信托业务,还抽空阅读了所里其他律师以前办理的信托案件的卷宗,收益颇丰。

还在美国期间,就听说国内也开始研究信托。2001年《信托法》正式颁布,便请国内朋友帮忙找到原文寄来供我学习。在学习和实践中我开始关注我国信托制度的发展情况,并开始搜集资料,决定从理论与实务的角度对信托制度进行比较研究。这就是本书的缘起。

回国后,我吃惊地发现国内很多人都在谈信托,很多公司都在做信托,很多律师事务所也在为客户策划信托业务。可是更让我吃惊的是,大家谈的信托和我所了解的信托仿佛完全是两个体系、两种概念,而我说的信托,也没有人懂,没有人理解。我国引进英美信托制度的主要目的似乎是把信托作为一种金融产品,而非一种民事制度,所以我国的信托财产不需要转移所有权,也因此无从公示;实务界和学界的专家很少关注民事信托的发展,一提信托就是金融创新,就是资产证券化。在这样一种情况下,对信托制度的比较研究是否必要,我不免疑惑。

2006年我第一次参加国内商法学会的年会,并提交了一篇关于商事信托的论文,在会议上得到很多专家学者的肯定。后来我得到美国杜克大学法学院专门从事商事信托与资产证券化研究的Schwarcz老师的授权为其翻译有关商事信托方面的文章,承蒙老师不时将其新作寄来。2007年参加上海市法学会举办的金融发展研究会,就我国商事信托存在的问题作了发言,之后得到实务界人士的关注。后来我到美国拜访了密歇根大学法学院的信托法专家Waggoner老师,并得其推荐阅读了耶鲁大学法学院Langbein老师的文章和着作,后者是美国少数几个对商事信托有心得的专家之一。同时特地到波士顿大学法学院拜见一直书信联系的Frankel老师,她是美国着名的资产证券化专家,会谈中我把自己在研究国内信托过程中得遇他人提出的几个令我感觉思维混乱的问题总结出来问她,结果她说这些问题“missthepoint”。

我很高兴,其实这就是我要的答案,肯定了我自己对目前中国信托制度发展的看法,让我从疑惑中慢慢有了自信。但是我对于写这本书的想法不太强烈了,觉得国内的信托就是一种重新拟制的制度,只不过借用了“信托”这个名称而已,和英美信托没有很多共同点,对比研究在信托法颁布之前也许还有建设性的意义,在信托法颁布之后,则犹如苹果之于梨,没有多大意义。因此本书的半截草稿就搁那儿了。

2008年我有幸参与复旦大学法学院刘士国老师负责的上海市行政法制研究所有关信托登记的课题,并因此有机会与从事信托投资实务的人士座谈交流。有一次在上海信托登记管理中心的一个课题报告会上,我临时把自己的研究心得的一部分讲给大家听,没想到得到与会的一位曾在英国牛津大学法学院深造的束小江律师的共鸣,他说他们所的一个外国客户希望在国内设立信托,结果遇到的问题正好都是我讲的几点。听了束律师的发言我豁然开朗,明白我国信托制度之所以像现在这样主要是因为信托实务的发展目前仅局限于这个阶段,我们潜在的信托当事人不成熟,我们的投资者不成熟,我们的信托公司也无法成熟,而信托制度更不可能成熟,因为法律一般滞后于社会实践,没有出现问题,大家就不会想到也不会讨论这个问题。也许只有当越来越多的来自信托法比较成熟的国家的投资人来我国进行信托投资或者到我国设立民事信托时,我国信托制度的发展才可能走上一个新的台阶。忽然我觉得我的比较研究还是有意义的,是不同阶段的苹果树之间的比较。因此,我开始继续按照自己的思路进行比较分析,希望能够还原信托法的本来面目。

研究英美信托法,仅仅懂信托还不够,还必须具备深厚的普通法知识。感谢Willamette大学法学院三年的指导和培养,使我对普通法知识的掌握非常扎实。Willamette大学是美国西部最古老的一所私立大学,在州内享有很高的声誉,拥有很多着名教授和学者。事实上,Willamette法学院的每位教授都学识渊博,敬业认真,勤勤恳恳,死而后已。在我读书期间就有教刑法的前任州检察官Turner老师在指导学生模拟法庭时去世,把自己生命的最后一息贡献给了学生。据我所知,他不是Willamette法学院第一个死在讲台上的老师。Willamette大学法学院老师们的言传身教,让从小深受中国传统文化影响的我也感受到美国学者的精神,并帮我打下了扎实的普通法基础,使我现在能够在复旦大学法学院的讲台上向我的学生们传播知识,教授学习方法,传授为人的准则,秉承他们死而后已的精神。更重要的是,如果没有在Willamette的学习经历,我可能永远都把“信托”作为一个“复杂难懂”

的东西,不明就里,最多一知半解。

国内已经有不少关于信托法的研究,但大多基于商事信托,对民事信托少有触及。有趣的是,在商事信托最为发达的美国,关于商事信托的着作或文章反而非常少,专门研究商事信托的学者专家也不多。前边提到的Schwacz老师,Frankel老师,Langbein老师以及哈佛大学的Sitk of f老师等是为数不多的研究商事信托的专家。他们都对我的研究给予了帮助。与Schwarcz老师和Langbein老师之间的书信往来,与Frankel老师的面谈,又蒙Sitkoff老师将自己的文章和参与起草的统一示范法草案寄给我……这些都促成了本书的完成。除此之外,本书在介绍和分析英美信托制度时更参考了其他优秀的研究英美传统(民事)信托法的专家和学者的着作,其中Bogert老师、Scott老师、Duke minier老师、Voll mar老师等的着作如此重要,可以说没有他们的着作就不会有这本书,尤其笔者从Voll mar老师的课上学到了非常宝贵的关于英美信托法理论与实务的知识,有很多印在脑海中的东西其实源自老师的授课,几乎已经和我自己对信托法的知识融为一体,无法分割——无论怎样感谢都不足以表达。

感谢原全国人大财经委《信托法》、《基金法》起草小组组长、中国信托业协会首席顾问、中国人民大学信托与基金研究所理事长王连洲老师的鼓励和支持,在百忙之中阅读本书稿并欣然作序,王老对我国信托法律制度的高度关注以及对后辈的支持与关爱令我备受鼓舞。

感谢复旦大学法学院为我提供良好的工作条件和环境,让我能够在课堂上为本科生、研究生和博士生讲授包括信托法在内的英美法以及比较法课程。记得我在美国读博士的第一个假期,在回国途中的旧金山机场转机时,遇到上海WTO事务办公室的访美代表团,第一次遇到了我现在的同事龚柏华老师。当时我听说他是复旦法学院的,就问他我取得博士学位后如果想到复旦大学教书是否可以。记得龚老师有些吃惊地说:“在美国法学院拿到博士学位的人很少有愿意回国到高校教书的呢!”我心想:那就让我改变大家的这种看法吧!几年以后我有机会经陈治东老师和张乃根老师推荐、李昌道院长聘任,非常荣幸地成为龚老师的同事。我与复旦的缘分竟然始于旧金山机场。

本书稿的完成也离不开复旦大学法学院其他同事的支持和鼓励。

首先要感谢刘士国老师对我关于信托法研究的一贯支持和帮助,并欣然为此书作序。还要感谢其他几位分别在不同国家取得博士学位的同事,和我同样作为国外学成回国任教的教师,他们和我对于转折,对于适应,对于如何把在国外受到的学术培训与国内的既定标准相调适,有着共同的感受。这里我忽然想起现任北京大学校长周其凤教授。我在美国读书期间,他担任国务院学位办主任,在决定是否回国的关键时刻我曾写信向他咨询。是他给我写的一封很长的英文回信让我感受到我国政府官员对海外留学人员的关爱,从而坚定了我回国教书的信念。

感谢复旦大学出版社的李峰编辑对此书的最后成稿所付出的心血。他带病工作,一丝不苟,对书稿提出了非常有价值的意见。

我还必须感谢复旦大学法学院6年来我教过的超过1000多名优秀的本科、硕士和博士学生。02级的王子奇与冯瑞华同学已经是着名跨国律师事务所的律师,他们一直记得我在国际金融法课上曾经简单介绍过信托制度,毕业后每次见面瑞华都问我“老师,你的信托法写完了吗?我们等着看呢!”子奇曾帮我审阅本书初稿,提出了很好的建议。

他们的认真与勤奋好学一直是鼓励我不停止学术研究的动力。没有这些优秀的学生,我可能会把更多的时间花在上网、看碟和打游戏上。人生苦短,每种选择都要有意义。

最后,感谢我的家人,对我牺牲原应与他们共享天伦的时间来写这本书表示歉意。

完稿以后发现本书的局限性很大,囿于本人的学习经历与工作经验,本书主要介绍了英美(主要是美国)民事信托的发展与运作及其对我国信托制度的启示,而对于其他国家的信托制度没有系统深入的研究,建议读者找其他专家学者的着作进行对照学习,例如何宝玉与徐孟洲老师的信托法着作中就有很多大陆法系其他国家的信托制度比较,读之深有启发;台湾方嘉麟老师与谢哲胜老师的信托法着作也是研究信托法者的必读之书。另外,国内着名学者江平老师和周小明老师等对英美信托制度有深入的研究,写过非常有见地的文章和着作,有很多观点笔者深以为然,研究信托法的读者不能不读。

最后,本书的撰写虽历经数年,终受工作与生活压力以及个人能力所限,不可能完美,错误难免,敬请读者不吝赐教。

高凌云

2010年1月于复旦大学法学院江湾校区