第二节 商业物业的安全保障义务
一、商业物业管理企业的安全保障义务内涵
《侵权责任法》第37条规定了违反安全保障义务的侵权责任，即“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任”。“因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
关于违反安全保障义务的侵权责任的第一案，是“银河宾馆案”。该案是关于被害人王某在其入住的银河宾馆客房里遭抢劫遇害，银河宾馆应否对其承担民事法律责任。警方事后从宾馆的安全监视系统记录资料中发现，凶手全某某在入室作案前，曾尾随王某，并在到两个小时内7次上下电梯进行跟踪。但宾馆保安人员对形迹可疑的全某某并未盘问或采取任何行动，死者的父母认为银河宾馆严重失职，应当承担侵权责任。一审法院在审理后认为，王某虽在入住被告银河宾馆期间遇害致死，财物被劫，但王某的死亡和财物被劫是犯罪人全某某的加害行为所致，银河宾馆并非共同加害行为人。银河宾馆在管理工作中的过失，同王某的死亡与财物被劫没有法律上的因果关系。故原告以银河宾馆在管理工作中有过失为由，要求银河宾馆承担侵权赔偿责任，没有法律依据，予支持。王某生前入住被告银河宾馆，其与银河宾馆之间建立的是合同法律关系，应适用合同法律进行调整，既然该宾馆作出24小时的保安巡视，确保人身安全的服务质量承诺，则根据合同法原理，其应该履行这项合同义务，现未能兑现承诺，则应承担违约责任。但是一审法院认为即使银河宾馆在提供服务过程中虽有一定的违约过失，但王某之死及财物被劫是罪犯全某某所为，故违约赔偿的数额应当参照本案的实际情况酌情而定。据此上海银河宾馆赔偿原告人民币8万元。此后，又经过二审审理，认定宾馆作为服务性行业，以向旅客提供与收费相应的住宿环境和服务来获取旅客付出的报酬。本案可以适用《合同法》调整，《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”任何旅客入住宾馆时，都会希望自己的人身、财产在入住期间受到侵害；任何宾馆在接待旅客时，也愿意出现旅客的人身、财产被侵害事件，以至于影响自己宾馆的客流量。因此，根据住宿合同的性质、目的和行业习惯，避免旅客人身、财产受到侵害，就成为此类合同的附随义务。按照收费标准的同，各个宾馆履行合同附随义务的方式也会有所同，但必须是采取切实有效的安全防范措施，认真履行最谨慎之注意义务，在自己的能力所及范围内最大限度地保护旅客受非法侵害。住宿合同一经成立，无论宾馆是否向旅客出具口头的或者书面的安全保护或承诺，合同的附随义务都随之产生并客观存在。本案中，上诉人银河宾馆向旅客承诺“24小时的保安巡视，确保您的人身安全”，是自愿将合同的附随义务上升为合同的主义务，更应当恪尽职守履行这一义务。自王某登记入住银河宾馆起，王某就与上诉人银河宾馆形成了以住宿、服务为内容的合同关系。在此合同中，银河宾馆除应履行向王某提供与其四星级收费标准相应的房间设施及服务的义务外，还应履行保护王某人身、财产受非法侵害的义务。王某是在宾馆内被犯罪分子杀害的。由于刑事犯罪的突发性、可预测性和犯罪手段的多样化，作为宾馆来说，尽管认真履行保护旅客人身、财产受非法侵害的义务，也可能完全避免此类犯罪事件在宾馆内发生。因此，一旦此类犯罪事件发生，能以宾馆承担着保护旅客人身、财产受非法侵害的合同附随义务，就一概认为宾馆负有责任，具体情况必须具体分析。对犯罪造成的危害结果，根据罪责自负的原则，必须由犯罪分子承担刑事和民事的法律责任。宾馆能证明自己确实认真履行了保护旅客人身、财产受非法侵害的合同义务后，可以承担责任。本案中银河宾馆作为四星级宾馆，已经具备了将宾馆大堂等公共活动区与旅客住宿区隔离的条件。为了适应市场化的要求，宾馆需要也可能对进入宾馆大堂等公共活动区的所有人员进行盘查、登记。但是为了住宿旅客的人身、财产安全，宾馆必须，也有条件对所有进入住宿区的熟识人给予充分注意，在乏热情的接待、询问中了解此类人员的动向，以及时发现并遏止其中一些人的犯罪企图，保护旅客的安全。事实证明，银河宾馆并没有配备专门人员负责此项工作，以致罪犯全某某出入王某所在的住宿区时，均没有遇到过宾馆工作人员，更谈上受到注意与询问，因而才能顺利进入客房作案，作案后又从容逃脱，王某的尸体在第二天才被发现。银河宾馆在旅客住宿区配备负责接待的工作人员，是其工作中的一大失误，这一失误已将旅客置于极安全的境地，这也是全某某将银河宾馆选作犯罪地点的根本原因。银河宾馆虽然在住宿区每个楼层的电梯口都安装了电视监控设备，但是当监控设备已经反映出全某某为等待犯罪时机在到两小时内7次上下宾馆电梯时，宾馆工作人员能对这一异常举动给予密切注意。事实证明，由于出入电梯间的客流量较大，这一措施对及时保护旅客的人身、财产安全并奏效。银河宾馆没有全面、认真地履行合同义务，自应承担违约责任。《合同法》第113条第1款规定：“当事人一方履行合同义务或者履行合同义务符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”上诉人银河宾馆履行义务符合合同的约定，以致使旅客王某陷入危险的环境，应当承担违约责任。据此维持原判，驳回上诉。在这个案件中，法院第一次适用了违反安全保障义务的概念，作出了成功的判决。虽然这里法院对安全保障义务的认定仍归因于受害人与银河宾馆之间的特定合同关系，所以并未进入到侵权法的调整范围内，但是随后公布的最高人民法院的司法解释以及后来的《侵权责任法》总结了这些经验，使安全保障义务的具体对象范围有所扩大，并限于那些与公共场所管理者或控制者有合同关系的对象内【1】。
具体到商业物业管理企业对其管理和控制的场所所负的安全保障义务，主要是指商业物业管理企业在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的法律责任。
商业物业管理企业作为对商场这个公众流动性大、管理要求高的场所的管理者或承包经营者，对其事实上具有控制力的商业场所负有最低限度的法定安全保障义务。在出租经营场所的情况下，承租人对承租的空间负有安全保障义务，出租人对未出租（或者未明确约定）的公共部分（如通道、楼道、厕所等）承担安全保障义务。其所应承担此项安全保障义务的对象，也即与此相对应的权利主体是：（1）消费者；（2）潜在的消费者；（3）实际进入该服务场所的任何人。商业物业管理企业与上述消费者、准消费者之间形成了侵权法上的安全保障法律关系，其权利义务内容为：在特定的服务场所，权利人的人身和财产安全应当得到保障，义务人应当对这种人身和财产安全履行相应的积极作为或者消极作为义务以促成上述目标的实现。
二、我国关于安全保障义务立法与司法概述
一直以来，违反安全保障义务的案件作为作为侵权的一种，没有得到很好的重视与研究。但近几年来，随着消费者在经营场所内受到第三人侵害的案件日渐增多，在此背景下，2004年5月1日起施行的最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第6条才首次一般性地规定了经营者保护消费者免受第三人侵害的义务，从而为此类案件的审理提供了裁判依据。但是目前针对经营场所的安全保障义务适用范围较广，并没有具体针对商业物业的例外情形。以下，针对商业物业场所经营的特殊情形对安全保障义务的内容和性质作具体探讨。
（一）法律、行政法规对安全保障义务的相关规定
1.《消费者权益保护法》中涉及安全保障义务的规定
我国《消费者权益保护法》第7条规定：消费者在购买、使用商品和接受服务时享有人身、财产安全受损害的权利。消费者有权要求经营者提供的商品和服务，符合保障人身、财产安全的要求。第18条第1款规定，经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。
2.《合同法》中涉及安全保障义务的规定
我国《合同法》第60条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第122条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”此外，《合同法》第53条还规定：“合同中对造成对方人身伤害或者因故意或重大过失造成对方财产损失的免责条款无效。”
3.《侵权责任法》中涉及安全保障义务的规定
我国《侵权责任法》第37条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理者或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”
（二）对商业物业管理企业所负安全保障义务的性质的探讨
1.法定义务为原则，约定义务为例外
安全保障义务的目的在于避免他人的人身、财产遭受损害，所以安全保障义务也可以界定为避免他人遭受损害的义务。例如《物业管理条例》第36条规定：“物业管理企业应当按照物业服务合同的约定，提供相应的服务。物业管理企业未能履行物业服务合同的约定，导致业主人身、财产安全受到损害的，应当依法承担相应的法律责任。”尽管理论上可以将部分安全保障义务解释为合同法上的基础性义务或附随义务，在《侵权责任法》出台前，安全保障义务在我国实务界也大多照此法理推演应用于个案，但是从侵权法明确规定公共场所管理者、群众性活动组织者的安全保障义务之后，有关法律、行政法规大量地规定了各种具体情况下经营者承担的安全保障义务，相较于《合同法》限定在特定权利义务关系主体间那种含混、抽象的规定而言，这些明确的列举性规定，在法理上，对该类案件有更强的法理效力。在此种意义上说，商业物业管理企业对其服务场所承担的安全保障义务原则上应为法定义务，这也更符合我国现有的法律模式和逻辑。事实上，法院在司法实务中，也是以法定安全保障义务作为主要依据，在判决商业物业管理企业是否承担损害赔偿责任时，重点考虑的是侵权行为的构成要件和责任范围。在法律规定存在法定安全保障义务的情况下，即使当事人之间的合同没有规定安全保障义务、安全保障义务规定明确或者当事人的合同条款排除了法定安全保障义务的适用，仍应按照法律规定处理。
2.基础性义务为原则，附随义务为例外
对进入服务场所的特定人员提供安全保障法定义务，是法律对商业物业管理企业的基本要求。当特定人员进入停车场、在商场进行消费等情况下，消费者与物业管理企业就成立了特定的同法律性质的合同关系，此时，在合同法的调整范围内，消费者和物业管理企业可以通过合同条款规定经营者承担更加严格的义务，比如可以要求经营者提供安全舒适的服务环境。但是更多的情况是没有这一类的约定的，在这种情况下商业物业服务公司至少也应当符合最低的要求，即经营场所必须是安全的。所以，安全保障义务是法律要求经营者承担的最基本的义务，是对经营者的最低要求。而附随义务的理论背景是依据诚实信用原则提出的，在合同履行过程中所承担的包括保护义务、注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务与返还义务等在内的法定化的商业习惯。
3.积极作为义务为原则，消极作为为例外
安全保障义务作为一种法定的义务，经营者必须履行。这一义务要求商业物业管理企业为积极的作为行为，保障消费者的人身或财产安全。只有在特别条件下，安全保障义务才可能表现为消极作为义务。商业物业管理企业的消极作为行为往往构成对其安全保障义务的违反。通常表现为采用安全规范要求的设施或设备，采取适当的安全措施，设置必要的警示或进行必要的劝告、说明，配备适当的保安人员等，以上均属于违反安全保障义务的行为。在消费者发生人身或财产危险时见死救或者采取适当的措施，更是对安全保障义务的严重违反。
三、违反安全保障义务的构成要件
（一）商业物业管理企业违反了所承担的安全保障义务
商业物业管理企业违反安全保障义务是指物业管理企业在日常经营运作中，违反了法律、行政法规、规章等规范性文件所规定的作为对公众场所具有控制力的所有者或管理者应承担的保障任何进入该场所的人员人身和财产安全的行为，商业物业管理企业的违法行为具体包括作为和作为。法律法规对安全保障义务的规定，零散分布于《民法通则》、《侵权责任法》、《消费者权益保护法》等各效力等级的规范性文件中，且其规定比较抽象、缺乏体系，实践中，在具体判定物业服务企业是否尽到安全保障义务时通常都是依照交易习惯、根据公平和个案利益衡量的原则来裁量的，所以物业管理企业可以通过全面调查企业内安全设施和保安人员配置等情况，对企业安全漏洞和存在的问题进行全面的把握，制定对应的有关安全保障义务的实施细则和操作规范来尽量规避或减轻物业服务企业经营运作的风险。这里的安全保障义务的内容可以具体确定为：
1.物业服务企业应当在存在可能危及人身、财产安全的区域尽到充分、明确的警示。这里的安全警示义务主要是针对物业服务场所内未达到安全保障要求的设备、设施，对其危险性和可致害性向任何进入物业服务场所，有可能接触到此类设备、设施的公众作出明确、充分的警示，商业物业管理企业应当对各种可能出现的伤害和意外情况等作出预警。此种情况下，在软件方面，即人员配置和操作方面，要求企业相关负责和服务人员对公众及时作出明确、充分的警示，诸如清洁人员在对地板做过清洁，地板较滑的情况下，应当在一旁作出警示，提醒他人地板未干，小心滑倒。这样的警示既是保护消费者安全之必要、公共利益之要求，也是对商场秩序和良好形象的有力维护。商业物业管理企业对于可能出现的危险应当对消费者进行合理的说明，对于有违安全的消费者应当进行劝告，必要时通知公安部门采取必要的强制措施。另外，物业管理企业的安全保障义务仅局限于以上对自身服务质量的特定要求，也包括提供合理的安全舒适的环境，来防范第三人对进入场所内的人员的法侵害，合理警示其保管好自己的财物，注意防止小偷等法分子的侵害。
在硬件方面，即物的方面的安全保障义务，具体是指服务场所使用的建筑物，配套服务设施、设备应当安全可靠，有国家强制标准的应当符合强制标准的要求，没有国家强制标准的，应当符合行业标准或者达到进行此等经营所需要达到的安全标准。具体包括以下方面：
首先是对建筑物的主体结构方面的安全要求。经营者所使用的建筑应当符合《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等相关规定，在投入经营使用前必须经过建筑行政主管部门验收合格等等。
其次是符合消防方面的法律法规。这方面的法规一般要求经营者在服务场所内配备必要的消防设备并进行持续的维护、保养以保证它们一直处于良好的状态。2008年10月28日新修订的《中华人民共和国消防法》第15条第1款规定：“公众聚集场所在投入使用、营业前，建设单位或者使用单位应当向场所所在地的县级以上地方人民政府公安机关消防机构申请消防安全检查。”根据第16条的规定，机关、团体、企业、事业等单位应当按照国家标准、行业标准配置消防设施、器材，设置消防安全标志，并定期组织检验、维修，确保完好有效；保障疏散通道、安全出口、消防车通道畅通，保证防火防烟分区、防火间距符合消防技术标准。部门规章，如公安部《高层建筑消防管理规则》第4条规定“本规则适用于建筑高度超过24米的宾馆、饭店、医院以及办公楼、广播楼、电信楼、商业楼、教学楼、科研楼等。十层及十层以上的居住建筑，可由房产部门参照本规则实施消防管理。本规则适于高层工业建筑”；第26条规定“建筑物内的走道、楼梯、出口等部位，要经常保持畅通，严禁堆放物品。疏散标志和指示灯，要保证完整好用”；第31条规定“宾馆、饭店各楼层服务台的值班人员，在火灾紧急情况下，必须负责引导住客迅速安全转移。客房内应有安全疏散路线指导图”。国务院2008年7月修订的《营业性演出管理条例》第20条规定：“在公共场所举办营业性演出，演出举办单位应当依照有关安全、消防的法律、行政法规和国家有关规定办理审批手续，并制定安全保卫工作方案和灭火、应急疏散预案。演出场所应当配备应急广播、照明设施，在安全出入口设置明显标识，保证安全出入口畅通；需要临时搭建舞台、看台的，演出举办单位应当按照国家有关安全标准搭建舞台、看台，确保安全。”
此外，还应符合法律法规对经营场所内电梯安全的特别要求。1992年劳动部针对发生在全国包括经营场所在内的公共场所的电梯事故一千余起，造成人员伤亡数百人，发布了《关于加强电梯安全管理的通知》，规定电梯实行安全使用制度：新电梯安装必须取得劳动部门颁发的安全使用证后方可运行；对在用电梯实行安全年检制度，在电梯使用单位日常维修保养的基础上，每年应进行一次安全检验。检验合格的，允许运行，经使用单位整改合格后，方可运行，对存在问题较多，一时难以修复的电梯，应吊销其安全使用证。
关于上述“物”的方面之安全保障要求，通常情况下都会由有关行政主管部门在经营者开业前进行审查，看是否达到有关安全标准，以此来作为其能否开业的一个重要条件。但是物业管理企业除了应符合上述安全要求的静态的义务外，还必须持续地履行其对建筑物、相关配套设施的经常性的、勤勉的维修维护，使它们一直保持良好的运行状态。在整个运营的过程中，服务场所的建筑物、相关配套设施在经营中必须保证一直符合安全标准。例如经常性地清理安全出口，在安全出口处堆放物品，以防影响疏散通道的畅通，安全出口能上锁；对电梯、灭火器材的日常性巡视和检修，保障电梯运转正常；消防栓、灭火器材能被遮挡或者妨碍对其及时、便利地运用。只有这样才能在硬件方面给消费者一个安全的消费环境。
2.对可能危及人身、财产安全的区域设置合理、必要的防范措施。物业服务企业对上文所述服务区域内的设备设施，并因其尽到警示或提醒义务就可以完全免除其安全保障义务，还要依据理性、合理的标准采取具体的防范措施来避免损害的发生。例如对于存在缺陷或瑕疵等违反产品质量安全，严重威胁人身、财产安全的设备设施要及时更换；对于来自第三人的法行为，除了在必要场所粘贴提醒公告外，还要有保安人员以及监控探头等各方面措施的有力配合和辅助。商业物业管理企业对于可能出现的危险应当采取必要的安全防范措施，配备数量足够的、合格的安全保障人员。国务院《娱乐场所管理条例》第26条规定，娱乐场所应当与保安服务企业签订保安服务合同，配备专业保安人员；得聘用其他人员从事保安工作。根据劳动部的规定，对电梯操作人员要进行培训、考核，实行持证上岗制度；经营者必须安排消防值班人员、防火巡查员，而且消防值班人员、防火巡查员得脱岗等等。既要消除内部的安全因素，也要防范外部的安全因素，为消费者提供一个安全舒适的环境。
3.对在经营场所内遭受人身、财产损害的人员要施以及时、合理的保护和救助。这里具体是针对物业管理公司在预防性保障措施即警示性义务没有发挥效用或未尽到合理警示义务，进入物业场所的工作人员遭受人身、财产损害之后，物业管理公司的工作人员所应尽的安全保障义务，主要情形包括对在物业服务场所内因物业管理企业的过错而造成进入物业场所内的人员人身、财产损害后，物业管理企业如果没有及时、合理地施以保护和救助，造成了损失的扩大或损害的加深的，物业管理公司要在扩大的损失范围内承担相应的责任。工作人员未尽安全保障义务的，一般称为服务软件上的瑕疵或缺陷，造成他人损害的，构成侵权责任。对于已经或者正在发生的危险，经营者应当进行积极的救助，以避免损害的发生或减少损失。当消费者在经营者的服务场所受到外来侵袭发生危险时，经营者的保安及其他工作人员，应当采取适当的措施避免或减少损失的发生（比如帮助消费者共同对付发生的危险或正在侵袭的歹徒；拨打急救电话120或匪警电话110等）。
另外还有较多的法律法规规定了经营者有这类义务。比如公共场所发生火灾时，经营者的现场工作人员有组织、引导在场群众疏散的义务。《消防法》第68条规定，人员密集场所发生火灾时，该场所的现场工作人员履行组织、引导在场群众疏散的义务，情节严重，尚构成犯罪的，处5日以上10日以下拘留。各楼层值班人员，在火灾紧急情况下，必须负责引导人员迅速安全转移。另外，为了使所有消费者在发生危险时能够及时逃生，法律还规定公共场所都必须按额定人数售票，场内得超员。【2】
（二）消费者于经营场所内遭受第三人侵害
这里的消费者，并仅限于在物业服务区域内已实际购买了商品或服务的人员，尚包括带有消费目的而进入物业服务区域，但并未实施购买行为的潜在消费者，甚至也包括没有任何消费目的，但在物业服务区域内非因自身原因而导致财产、人身损害的人员。由此可见，物业管理企业应履行的安全保障义务所对应之权利主体的范围十分广泛，并没有限定为与其存在合同法律关系或特定法律关系的特定对象。无须赘言，在此种情况下，物业管理企业承担了相对于单个民事主体而言的更为重大的法律义务。
（三）商业物业管理企业的行为与消费者的损害之间存在因果关系
这里所说的商业物业管理企业的行为，主要是指商业物业管理企业的作为，通常因商业物业管理企业的作为而导致的侵权损害行为，比较容易判别和定性。实践中，大部分商业物业管理企业违反安全保障义务所导致的损害通常都是由于其作为的行为造成的。因此，以下重点探讨商业物业管理企业的作为与消费者损害之间的因果关系。
1.经营者作为与消费者损害之间因果关系概述
在商业物业管理企业违反安全保障义务、受害人遭受人身或者财产损害的案件中，商业物业管理企业大多没有实施任何积极的作为行为，而是消极作为，在作为的侵权中，加害行为就体现在有作为的义务而没有作为，如何认识消极作为与损害结果之间的因果关系，是因果关系认定的一个难点问题。
2.经营者作为与消费者损害之间因果关系的判断
作为的侵权行为是指违反对他人负有的某种作为义务，因为没有实施或者没有正确实施作为义务所要求的行为而致他人损害。法律上对作为的责任是有一定限制的，构成作为侵权，其所违反的是一般的道德义务，而是某种法定义务。因此对此类案件的因果关系之认定应当注意两个方面的问题：（1）对经营者作为行为与损害后果之间的因果关系，应当从“是否加害行为导致了损害的发生”这一事实上的因果关系层面加以理解，而应当从“如果经营者达到了应有的注意程度，实施了其应当实施的作为行为，是否可以避免或者减轻损害后果”的角度来理解。如果经营者实施了其应当实施的作为行为，损害后果会发生或者可以减轻，则认为存在因果关系；否则，则认为存在因果关系。“假如没有被告的过程行为，原告的损害就会发生的话，那么被告的过错行为就是损害发生的一个原因。这并排除还存在其他相关的原因。”（2）对此类案件因果关系的认定，应当较多地考虑“近因关系”理论和“法律上的原因”的运用。近因理论是英美侵权责任法因果关系的一种理论。依有些学者的见解，近因一词大致包含了事实上的因果关系问题和可能被称为“法律上的原因”或者“应当承担责任的原因”问题两方面的内容，但是更多的是指后者。严格说来，近因方面的问题与时间、空间的远近关系或者因果关系大，只是在事实上的因果关系得到确认之后才发生近因方面的问题。只是在法律规则要求存在一个“法律上的近因”，加害行为与损害之间存在一个在公平、公正意义上的“近距离”的时候，近因一词才有意义。
冯·巴尔教授指出，一个被广泛接受，甚至被成文法所规定的法治概念是：当行为责任要么是作为责任要么是作为责任。这一两分体系的主要目的是避免归责中的一些问题。概括地讲，作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险；作为则是指未能防止或排除威胁到受害人的危险。精确一点就是：在作为行为中被主张权利者自己主动实施了特定行为，因而产生了具有法律意义的因果链；而在作为中则是未能有效中断这一因果链。作为责任的扩大可能会导致对自由的过分限制。那么缘何法律要规定经营者承担这个作为的责任，就是因为经营者在这个特定的场合和受害人之间有特别紧密关系，或者他对导致损害发生的危险源负有特别责任，他有义务排除威胁到受害人的危险，但是他没有，未中断这一因果链，因而被认为“作为”与损害有因果关系。
作为的侵权首先以有作为义务为前提。这种作为义务的来源有以下几个：（1）安全保障义务主要是法律明确要求的，是一种法定的义务。这里法律应当是广义上的法律，除了全国人大和人大常委会的法律之外，还包括行政法规、规章，地方法规和规章以及行业规范所要求的安全方面的义务。除了消费者保护法之外，还有很多法律法规都涉及经营者在安全保障方面的规则，经营者必须谨慎地遵守这些规则。（2）在一些情况下，来自合同的特别约定。某些情况下消费者和经营者可能就安全方面作一些特别的、高于法律法规定的标准的约定，或者经营者有这方面的特别的承诺。这些约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，经营者必须履行这些合同所规定的安全保障义务。而在格式合同条款中免除此等安全保障义务的，相应条款无效。【3】（3）有的则是依据经营的实际情况和社会生活的一般常识所必需的。这种情况下的安全保障义务来自诚实信用等民法的基本原则。经营者除了要达到法律法规明文规定的标准以及合同特别约定的安全保障方面的主要义务以外，还必须以善良家父的注意，尽到善良保护消费者人身和财产安全的义务。因为法律并能穷尽一切，合同约定也可能周全。根据诚实信用原则等民法基本原则，允许经营者因为故意或者过失，懈怠对消费者人身、财产安全保障注意义务。
关于因果关系的举证。法学理论一直缺乏对作为侵权情况下加害行为（消极作为）与损害后果之间的因果关系问题的研究。要求证明作为行为与损害后果之间存在因果关系往往是可能的；在多数这类案件中，被告的作为并是损害后果发生的真正原因，而损害后果之发生完全是由于其他原因如自然原因、受害人自己的过失等原因或者第三人的加害行为造成的。被告履行安全保障义务只是加大了损害发生的盖然性，或者说如果被告认真履行安全保障义务，则“极有可能避免损害的发生”。此种情况下，受害人无须证明消极作为行为与损害之间存在因果关系，而仅需证明：（1）加害人或者对损害负有赔偿义务的人负有特定的作为义务，这里即指法定的安全保障义务；（2）履行该法定安全保障义务与损害之发生存在高度的可能性即盖然性，如果被告履行了自己的作为义务，损害就很有可能被避免。
（四）经营者有过错
1.安全保障义务的归责原则
多数意见认为，违反安全保障义务以致发生受害人人身、财产损害的，商业物业管理企业仅在自己有过错的情况下承担侵权责任，没有过错则承担责任。因此，在对违反安全保障义务的侵权责任归责原则上，仍应由受害人一方来承担安全保障义务人具有过错的举证责任，除非法律、法规有明确规定，否则能适用过错推定的严格责任。之所以制度上要做这样的设计，使商业物业管理企业承担无过错责任，主要是为了平衡社会利益。法律制度平衡当事人的利益关系，影响整个社会经济的发展，甚至导致一个行业或产业的兴衰存亡。因此，我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到大量的经常性的巨额的赔偿对社会经济所可能产生的消极作用。就我国目前而言，一方面要保护受害人（消费者）的利益，给予合理的补偿；另一方面又要考虑目前经济发展的实际状况，考虑到被告经营者（如企业、商家）的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是让经营者仅在自己有过错的情况下才承担赔偿责任，而使经营者承担无过错责任。
尽管经营者只承担过错责任承担无过错责任，但是对于过错的举证责任应当由谁承担呢？我们认为对过错的举证责任原则上应当由受害人一方承担，只有在法律法规有规定由被告对自己没有过错承担举证责任方能免责的情况下才适用过错推定。
2.对商业物业管理企业过错的判断标准
判断商业物业管理企业有无过错的一般标准是：其是否达到了法律、法规、规章或者操作规定等所要求达到的注意程度，或者是否达到了同类经营者所应当达到的通常注意程度；或者是否达到了一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。
经营场所的安全保障义务主要是一种积极的作为义务，这种作为义务具有多样性，它的内容取决于同案件的具体情况，如果一个人有保护他人免遭危险的义务，那他在具体情形下应该做什么则应依据相关注意义务确定。从内容来看，作为义务和避免危险之作为义务一样具有多样性。
冯·巴尔教授把危险控制义务分为两类。第一类就是那些得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务。这里主要涉及的是一些警告或者告知的发出，但在特别危险的情况下可能要求明示禁止或者提供必要的帮助及设备。义务的具体形态当然要具体案情具体分析。如照明就足以避免绊倒或夜间危险，其他一些情况下则可能需挂警示牌，甚至可能需要向受威胁者单独阐明危险，行为人到底采取什么措施则取决于个案的具体情况。第二类就是以直接排除危险源为目的的义务。地面滑倒是竖立指示牌而是应该涂上防滑剂，参加活动的巨大人流应被组织者引入为参与者安排的同安全地点，等等。区分上述两种注意义务的类型虽然主要是服务于归类目的，但在为数少的情况下却仅限于此。因为通常来说，履行了第一类注意义务所能提供的安全系数小于第二类注意义务的履行结果。因此履行了警告、指示、禁止或者类似措施义务尚足以避免过失责任。但也存在一些警告和指示可能使唯一能被合理要求之场合。但是总的来说，警告仍然是最弱的安全措施，与直接作用于危险源的措施相比，它比较简单、经济却无效，警告通常被他人重视，因此就能很好发挥作用，特别是对孩子。而直接作用于危险源的排除危险的措施一般成本更高但是一般更有效。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中具体分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险，而他为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示，或者甚至连警告和指示都没有发出，就可以分别得出经营者有过失或者重大过失的结论。
过错的有无和大小的判断，既要把握一般标准又要依靠个案分析。把个案中经营者的实际行为和法律法规的要求以及同类经营者所应当达到的注意标准或一个一般诚信善良之人应当达到的注意程度进行比较，以确定案件中的经营者是否达到了“应当达到的注意程度”，进而认定其有无过错。
四、经营者违反安全保障义务的责任类型
经营者违反安全保障义务造成消费者人身、财产损害的，要承担民事赔偿责任。但是在同的情况下，这种赔偿的责任类型是同的，一般认为有以下三种责任类型。
（一）缔约上的过失责任与违约责任
缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方信赖利益的损失，所应当承担的民事责任。在进入缔约阶段，依据诚实信用原则，在当事人之间产生了保护、通知、说明、协助、忠实、照顾等附随义务。所以进入缔约阶段后，商业物业管理企业应当尽交易上的必要注意，以维护消费者的人身和财产利益。在缔约过程中，如果没有尽到保护、照顾等附随义务，因商业物业管理企业一方过失导致消费者生命健康、财产安全受到侵害，商业物业管理企业依法所要承担的就是缔约过失责任。
某些情况下消费者和商业物业管理企业可能就安全方面作一些特别的、高于法律法规的标准的约定，或者商业物业管理企业有这方面的特别承诺。这些约定和承诺在合同成立后就成为合同的一部分，商业物业管理企业必须履行这些合同中所规定的安全保障义务。另外，合同义务虽然主要是由当事人协商而定的，但是法律为了维护公共秩序和交易安全，也为当事人设定了一些必须履行的义务。大陆法系的判例和学说依据诚实信用原则提出附随义务的概念，附随义务在内容上主要包括注意义务、告知义务、照顾义务、忠实义务、返还义务与保护义务等。
（二）侵权责任
民事法律上的义务主要分为法定的义务和约定的义务两种，一般来说，违反法定义务造成损害的，应当承担侵权责任；违反约定义务则可能承担违约责任。侵权责任和违约责任二者的根本区别在于责任基础同：违约责任的基础在于违反当事人之间约定的义务；侵权责任的基础是加害人违反法律直接规定的法定义务（即侵害他人之法定民事权益）。违约责任在责任之构成与法律（合同法）规定之间存在当事人基于意思自治的合意过程；债权责任在责任之构成与法律（侵权法）规定之间，存在当事人基于意思自治的合意过程。此乃侵权责任与违约责任的本质区别。正如上文所述，我国经营者对服务场所安全保障义务的性质以法定义务为原则，以约定义务为例外，亦即在绝大多数的情况下，经营者违反的是法定义务。所以我们认为商业物业管理企业违反安全保障义务要承担的民事赔偿责任主要为侵权责任。这种侵权责任大致可以分为三种情况：
第一种类型是商业物业管理企业的硬件设备等符合有关安全规范的要求，直接导致消费者人身、财产损害，这一般是物上侵权或产品责任。
第二种类型是商业物业管理企业纯粹的作为，没有提供安全的消费环境，导致消费者受到损害。商业物业管理企业要谨慎管理、充分注意和及时疏导、有效防止事故发生，在经营管理场所尽职履行现场巡视和看护义务。这种情况常见于物业管理场所内开设的游乐场区域，尽管为了避免潜在的危险和必要的损害，游乐场所都会设置许多警示标志和防护措施来提醒在此游玩的孩子的监护人，特定动作或区域的危险性，但是这些区域仍旧是危险和事故多发的地方，此种情况下，游乐设施的拥有者或管理者能免除在其过错程度范围内所应承担的侵权责任，如果忽视了警示、照顾、保护、劝阻、监督等安全保障义务，没有尽到管理者的责任，则往往会由于其怠于履行这些来自于业务上的安全保障义务而构成作为侵权行为。
第三种类型是因为商业物业管理企业没有制止来自第三方对消费者的侵害而承担的侵权责任。在这里商业物业管理企业承担的就是一种补充责任。如果商业物业管理企业没有过错，尽到了应有的照顾、保护义务，最终没能避免损害的发生，就无须承担赔偿责任。在实践中，大量的商业物业管理企业承担违反安全保障义务之民事责任的案件均与第三人介入、商业物业管理企业没有防范、制止第三人的加害行为有关。
（三）第三人的介入行为与经营者的责任
1.补充责任的含义
在“经营者消极作为+第三人的积极加害行为”的情况下，作为安全保障义务人的经营者通常是要承担补充责任的。补充责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人（如加害人的雇主、监护人）承担责任，安全保障义务人承担责任；只要在加害人无法确定时，由安全保障义务人承担全部责任；如果能够确认加害人，但是加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力足以承担全部责任时，则先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余部分由负有安全保障义务的人承担。安全保障义务人对此承担的是推定的过错责任：如果能证明自己没有过错则承担责任。此外，在承担了补充责任之后，安全保障义务人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。
2.设计补充责任的理由
在“经营者消极作为+第三人的积极加害行为”的情况下，对安全保障义务人的责任性质之认定，在我国司法实践中颇有争议。有的认定为侵权责任，有的认定为违约责任，有的认定为加害人与安全保障义务人的连带责任，有的认定仅有经营者承担责任。因此各地法院的判决结果也大相径庭。从我国的实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任，往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛刻。我们应当清楚地认识到法律制度对社会利益的平衡作用，并正确地把握这个平衡。一方面要给予受害人必要的充分的保护，以使其受到损害的法定财产权或人身权得到补偿；另一方面，又必须考虑到被告经营者的经济赔偿的承受限度。权衡的结果就是在这种有第三人积极加害行为的情况下，商业物业管理企业承担补充责任，这样的制度一方面能够比较充分地满足受害人（或者其近亲属）的损害赔偿请求；另一方面又比连带责任、让商业物业管理企业承担单独责任更为公平合理。
商业物业管理企业在承担了补充责任之后获得对直接加害的第三人之追偿权，有几个方面的依据：（1）过错责任的要求。实施直接加害行为的第三人有过错（通常为故意或者重大过失），当然应当对其造成的损害承担责任，这种责任因为商业物业管理企业承担了补充责任而免除。在这样的案件中，实施直接加害行为的第三人往往有重大过失，商业物业管理企业的过失比较轻微，如果让商业物业管理企业承担全部责任后没有追偿的途径，实际上是由较轻过失的当事人承担全部赔偿责任，较重过失的人承担责任，这符合过错责任原则尤其是比较过失规则的要求。（2）民法基本原则公平原则的要求。公平原则作为民法的基本原则应当贯彻于民法始终，较之连带责任，商业物业管理企业承担补充责任更为公平。（3）当得利规则的要求。直接加害的第三人本应承担全部赔偿责任，只是由于未能在诉讼阶段找到该加害人或者其没有相应的资力进行赔偿，才让商业物业管理企业承担补充的赔偿责任，直接加害的第三人实际上因此而获得了消极利益（没有支付或者少支付了赔偿金额的消极获利），而且没有法律上和合同上的依据，因此应当返还。
五、物业企业内部防范措施
（一）加强管理，注重服务，提高效率
物业企业要加强其内部管理，包括人员管理和设备、设施管理。人员管理的重点在于要提升员工的素质，树立业主和消费者第一的思想，定期对员工开展法律法规和政策宣传，使其了解法律对安全保障义务的相关规定，在法律框架内尽职履行自己的职责，避免因为法制观念淡薄或工作疏忽，对安全保障权利人造成人身损害和财产损失，或由于未及时尽到提醒、照顾、保护和救助义务，使安全保障权利人损害加深或财产损失增大。在设备、设施管理方面，物业管理企业要严格按照《物权法》的物业管理的有关条例为指针，完善各项配套制度，定期检查、维修场内相关设备设施，保障其安全、正常运转，避免因为场内设备设施维护管理善而造成人员伤亡和财产损失。物业管理企业要树立全方位、全员的服务意识，突出服务理念。在内部管理上，上级管理者要为下级服务，营造一个良好和谐的工作环境，进而使员工以良好的状态面向业主和顾客，为业主和顾客提供一个安全、便捷、舒适、怡人的购物环境，让每一位顾客真切、放心地感受到企业员工为他们提供的贴心服务和安全保障。
（二）以更大的精力贯彻落实各种制度程序
物业管理企业首先要制定一个针对多发、常见的事故处理的一个方法手册，并定期组织员工学习如何应对这些事故、化解矛盾、平息纠纷、向上级负责人汇报，熟悉整个事故处理的流程。并通过组织培训和学习使得员工对频发事故的处理流程和应对措施做到心中有数。将事故处理的各个工作环节，遇到各种情况的处理方法，列于图表中，悬挂于工作场所，使基层员工一目了然，这样可以大大提高工作效率和规范化作业，使每个人都有章可循。制度的落实，离开检查、评比。公司定期组织对员工服务质量的督导，每月一次工作分析会，每年开展优秀员工评比，都对工作程序的落实，起到了良好的保障和促进作用。规范化的工作，严整的仪容仪表，文明礼貌的言行，使广大业主和顾客直接感受到优质服务的含义，从而赢得业主的信赖和顾客的青睐。
（三）培养一支高素质的服务团队
一个高素质的服务团队，从结构上看，主要由三部分人组成：一是保安员，应大量吸收部队转业退伍军人，他们良好的敬业精神和团队意识，使企业充满活力；二是服务人员，应聘请有过相关管理经验的人员，他们规范的服务，良好的职业素养，有利于保障企业规范化、制度化的运行；三是领导者，勤勉负责并有一定经验的领导者，是一个团队必须所具备和拥有的，他们丰富的经验和知识，使公司具有很强的应对困难、解决问题的能力。这三个方面的有力结合，无疑会相互促进，相互提高每位员工的积极性，发挥每位员工的潜力与才干。在应对事故和危险的过程中，游刃有余运作高效。
（四）做好对相关证据的保管工作
监控设备的安装一方面有助于预防违法行为的发生，降低危险；另一方面，也会为事故发生后的纠纷解决和责任承担提供有利证据，尽可能降低企业的诉讼成本。监控录像在民事诉讼法中被称之为电子证据。其他的相关证据还包括物证、人证，对于目睹案件发生经过的人员，物业企业要尽量保留好其联系方式，以备时之需，也可以为将来的纠纷解决提供有力证据支持，以还原事实真相，得到公正、合理的结果。
附：频发事故的处理流程和应对措施
1.盗窃、匪警处理流程
（1）这种情况通常包括的情形
盗匪闯入尚未营业的商铺内进行打劫、行窃；商户在开业准备时间发现商铺被盗；发现营业期间广场公共区域及其他商铺有盗窃行为发生等。
（2）事件处理实施细则
执勤、巡逻人员在遇到（或接报）商场内发生公开使用暴力或其他手段（如打、砸、抢、偷等）强行索取或毁坏公司和商户财产或威胁他人人身安全的犯罪行为时，要切实履行商管职责，及时采取相应的措施制止犯罪行为的发生。首先，要保持冷静，根据现场情况立即通过通信设备进行求援，向分队长和商管主管进行报告，并在能力所及范围内设法制服违法犯罪分子；其次，要记住行为人的特征、行为人使用的交通工具及其特征，等待支援人员的到来；支援人员在收到求救信号后，按照分队长的指挥和调遣，迅速赶到现场，同时通知消防监控中心封锁出事区域的出口和广场出入口，然后视情况的严重性向有关领导汇报。支援人员在到达现场后应根据情况采取相应措施，若违法犯罪人员仍在实施违法行为，支援人员应坚决制止，将行为人扭送公安机关；若出现犯罪分子逃跑，暂时无法追捕的情况时，现场的商管员要看清违法犯罪分子的人数、衣着、体貌特征、所用交通工具及其特征等，并及时报告分队长，重大案件由商管主管拨打“110”电话报警。如有案发现场的（包括盗窃、抢劫等现场）要尽量保护现场，任何人不得擅自移动任何东西，包括违法犯罪分子留下的一切指纹、脚印、烟头等，不得让外人进入现场，在公安机关人员未对现场勘查完毕之前，不可擅自离开。如果是运动过程作案，没有固定现场的，对违法犯罪分子遗留下的各种物品、作案工具等，应用镊子或其他工具提取，然后放进塑料袋中妥善保存，交公安机关处理，切不可将商管人员或其他人员的指纹等痕迹留在物品上。记录商户、现场目击证人提供的信息情况，记录被抢被盗物品及价值，询问现场相关人员有何线索、案犯嫌疑人等情况。对于事主或现场受伤人员，要立即设法尽快送往医院进行抢救并报告公安机关。最后，在情况处理完毕后，事件亲历和处理人员应当填写特别事件报告、当班的商管队长做好整个事件的处理记录，并填写《紧急事件处理报告》，将事件报告上级主管部分，并交营运部经理存档备案。
2.失物处理流程
（1）失物处理流程主要是指城市广场管理区域范围内发生的物品丢失情况。
（2）实施细则
首先，商管员在巡逻中或其他岗位拾获物品及财务，应立即上交当值队长，并报告拾获情况。并和队长一起清点所拾获的物品，登记清楚，如有名贵物品应立即报告警方。其次，有人认领时，需要对方说出物品名称及数量。当对方说出的物品和拾获的物品相吻合时，需把物品和失主当面点清。最后，需要登记失主的身份证，及联系电话，做好记录。