第一节 合同的保全概述
合同的保全，准确地说是合同债的保全，是指法律为防止债务人的财产不当减少或难以现实地支配而给债权人的债权及其实现带来危害，允许债权人代债务人之位向第三人行使债务人的权利，或请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的法律制度。其中，债权人代债务人之位，以自己的名义向第三人行使债务人的权利的法律制度，叫作债权人代位权制度；债权人请求法院撤销债务人与第三人的法律行为的制度，称为债权人撤销权制度。为适应加强对债权人保护的趋势，《合同法》第73条、第74条分别确立了债权人代位权制度和债权人撤销权制度，填补了中国民事立法的一项空白，意义重大。法释［1999］19号及法释［2009］5号对这两项制度进一步细化，值得重视。
合同债的保全涉及第三人，其效力属于合同的对外效力。本来，合同以相对性为原则，债权人不得直接支配债务人的人身、行为及其财产，更不得直接支配第三人的人身、行为及其财产；债权人不得干涉债务人与第三人的法律行为，但合同债的保全则使债权人的权利涉及了第三人的行为或财产，严重干涉了债务人与第三人的行为自由。
立法者何以突破传统民法的“合同相对性原则”，而赋予债权人代位权和撤销权？其立法的基础在于全面衡量债权人、债务人、第三人（义务人）各方的利益关系：债权人的合法债权应当得以实现；债务人对该第三人怠于行使其权利，对债权人又陷于迟延，陷于非正当性的状态；至于第三人，要么是其义务本应履行却未履行（债权人代位权的场合），要么是无偿地或以明显不合理的低价受让给付且主观上明知（债权人撤销权的场合）。面对此情此景，为什么非得受制于合同的相对性这个教条，而违背现代伦理呢？
在权衡各方利益关系方面，债权人的合法债权应当得以实现这个因素，在考量因素中处于较为重要的位置。其道理在于，债权需要债务的适当履行才能实现，债务的履行多体现为从债务人的总财产中分离出一定的财产给债权人。如此，债务人的总财产即“责任财产”的状况如何，直接影响着债权人的债权实现情况。因为责任财产不仅为某一债权人的债权的一般担保，而且是全体债权人的债权的共同担保，所以，责任财产的减少往往害及债权人的债权实现，即民事责任在保障债权的实现上受责任财产的多寡的限制。为防止责任财产的减少害及债权人的债权实现，固然可以通过特别担保手段来保障债权实现，但特别担保亦有其弱点。例如，抵押权等的设立需当事人办理登记手续；留置权则限于特定的债权债务；保证等既需要保证人等第三人的同意，又难逃责任财产减少害及债权实现的命运；定金对于交付定金者的保护不力。有鉴于此，法律在特别担保和民事责任之外，设置合同债的保全制度。其中的撤销权系为恢复债务人的财产而立，代位权在日本民法、中国台湾地区“民法”上系为保持债务人的财产而设。合同债的保全被用来维持和恢复债务人的责任财产，因而，合同债的保全又称作责任财产的保全。对中国大陆《合同法》第73条规定的债权人代位权、第74条规定的债权人撤销权，也应如此解释，尽管法释［1999］19号第20条规定了“由次债务人向债权人履行清偿义务”。它们对债权实现起着积极的保障作用，能防债权不能实现于未然。
第二节 债权人代位权
一、债权人代位权的概念分析
债权人代位权，是指当债务人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使债务人对第三人之权的权利。
债权人代位权起源于法国习惯法[307]，《法国民法典》设有规定（第1166条），称其为“间接诉权”或“代位诉权”（action oblique，action indirecte，action subrogatoire）。《德国民法典》和《瑞士债务关系法》均未规定债权人代位权，原因在于德、瑞两国法关于强制执行方法的规定颇为完备，没有特别承认债权人代位权的必要。而法国法关于强制执行的规定不完备，为了弥补这种缺陷，民法上规定了债权人代位权。日本和中国台湾地区的民法继受了这一制度。中国大陆《民事诉讼法》关于强制执行的措施也算是比较完备，在这种背景下，《合同法》（第73条）还规定债权人代位权，既是完善实体法上的债权保障制度（包含民事责任、履行及其抗辩权、合同保全、合同担保、抵销等）的需要，又可为解决困扰中国企业多年的“三角债”问题多提供一个可资利用的手段。
对于债权人代位权在法律上的性质，有不同见解。学说上曾出现过代理权说、为自己的委托说，现在的多数意见采固有权利说。因为债权人代位权是债权人以自己的名义，行使债务人的权利的权利，所以不是代理权，而是债权人固有的权利。而在固有权利说内部，也有不同认识，需要进一步辨析。
债权人代位权，是债权人为保全其债权而代债务人行使其权利，在性质上为基于债权人的债权而发生的实体法上的权利，其内容在于行使债务人的权利[308]，借以保持债务人的责任财产，而非扣押债务人的财产权利或就收取的财产有优先受偿权，不是诉讼法上的权利。当然，债权人代位权虽名曰权利，但实质上是权能，盖必须先有债权而后才有代位权能的作用[309]，它是债权人的债权的效力表现，是债权的一项权能。
债权人代位权，不是债权人对于债务人或第三人的一般的债权请求权。一般的债权请求权是债权人请求债务人直接向自己为给付，而传统民法上的债权人代位权并无使债权人直接请求次债务人（债务人的义务人）清偿并使自己的债权优先受偿的效力。《合同法》关于债权人代位权的规定，未涉及债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。法释［1999］19号第20条虽有“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，但这是否即明确了债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力，并非毫无疑问。其原因在于，对法释［1999］19号第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，可有不同的解读，盖“次债务人向债权人履行清偿义务”的依据可以有如下几种：债务人（次债务人的权利人）的指令，或债权人、债务人和次债务人之间的约定，或法律的直接规定，甚至是债权人的请求。次债务人依债权人的请求而直接向债权人给付，并使债权人的债权在客观上优先受偿，在下述场合最为常见且合理：债权人在行使代位权时仅有他自己在行使对债务人的债权，债务人的其他债权人都在债权上睡眠。既然如此，难道还要行使代位权的债权人或债务人逐一地问询其他共同债权人是否分享次债务人的清偿吗？所以，在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下，所谓“次债务人向债权人履行清偿义务”，并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。[310]
债权人代位权不是直接代理关系中的代理权。债权人代位权与代理权虽然都是可行使他人的权利，但债权人行使代位权，系以自己的名义，而非以债务人的名义，债权人代位权乃债权人固有的权能，并非来自债务人的授权[311]；而委托代理中的代理权须有被代理人的授权，指定代理场合的代理权来自有关机关的授权。所有这些，都表现出债权人代位权与直接代理权之间的区别。
债权人代位权也不是固有意义上的形成权。它行使的效果，是债务人与第三人之间的法律关系发生变更，这虽与形成权相类似，但债权人代位权不是依债权人一方的意思表示而形成法律上的效力，形成次债务人履行（对债务人的）义务的法律效果的，恰恰是债务人（对次债务人）所享债权的效力表现，只不过此次行使该债权的主体，不是债务人这个本来的债权人，而是债权人这个代位权人。所谓债务人与次债务人之间的债权债务关系发生变化，其实并未超出债务履行、债权实现的范畴，即债的关系的框架。假如非从法律关系形成的角度观察不可的话，那么，该法律关系的形成也不是债权人代位权的直接效力，而是代位权使债权人可以依赖债务人的权利而向次债务人主张。所以，债权人代位权不是固有意义上的形成权，而是以行使他人权利为内容的法定权能。因而，债权人在行使代位权时应尽善良管理人的注意。
称债权人代位权并非固有意义上的形成权，还因为债权人代位权虽然行使了，但并不见得奏效，在次债务人由于种种原因而未清偿时，仅凭债权人一方的意思表示，债务人与次债务人之间的法律关系是断然不会发生变更的。而固有意义上的形成权的行使，必定会形成一种法律关系，这不依相对人同意与否、配合或反对、作为或不作为而转移。由此显现出债权人代位权与固有意义上的形成权的差异。
债权人代位权，虽然称之为代位，但其与一般所称的代位，性质上亦有不同。盖以一般所称代位，乃指权利因法律规定而当然移转另一主体之意，如连带债务人清偿代位、利害关系人清偿代位、保证人清偿代位、物上保证人清偿代位等，均属此类。与此有所不同，债权人代位权的代位，仅指权利行使上的代位而已，并不发生权利的当然移转，也不因债权人行使代位权而移转于该债权人。[312]
总之，债权人代位权属于债权的对外效力，是从属于债权的特别权利，或者说，是债权的一种法定权能。无论当事人是否约定，债权人都享有它。作为债权人的固有权利，被学界通说认为属于广义的管理权。[313]
二、债权人代位权的成立要件
（一）债务人享有对于第三人的权利
债务人对于第三人的权利，为债权人代位权的标的。债权人代位权属于涉及第三人之权的权利，若债务人享有的权利与第三人无涉，则自不得成为债权人代位权的行使对象。
债务人享有的对于第三人的权利，可以先于债权人所欲保全的债权（被代位债权）产生，也可以后于该债权成立。[314]
关于债务人对于第三人的权利的范围，《合同法》规定为到期债权（第73条），法释［1999］19号进一步限定于具有金钱给付内容的到期债权（第13条第1款）。在这里，至少有两大方面的问题需要探讨：一是此处所谓“到期”的含义如何；二是限于到期债权是否妥当。
此处所谓“到期”，究为何意，需要区分情况，加以判断：（1）在第三人对于债务人的债务履行期为期日的场合，是指该期日届至，也是届满。在这种情况下，债权人行使代位权，请求第三人履行其对债务人的债务，该第三人无权抗辩，从而达到债权人代位权制度的立法目的。（2）在第三人对于债务人的债务的履行期表现为期间的情况下，把“到期”解释为第三人对于债务人的债务的履行期届满，结果如同“（1）”中所述，亦不成问题。但是，如果将“到期”解释为债务履行期届至，则该第三人有权以其债务履行期尚未届满为由抗辩，暂时拒绝履行其债务，债权人行使代位权便受到了阻碍，只好等待该债务履行期届满时再为请求，才能达其目的。由此看来，将“到期债权”的“到期”统一解释为债务履行期届满，比较合适。当然，拟制的到期则另当别论。（3）在个别情况下，宜将此处所谓“到期”解释为真正的到期和拟制的到期。承认拟制的到期，主要是为了解决第三人破产等场合债权人是否可以行使代位权的问题。
《合同法》及法释［1999］19号将被代位债权局限于具有金钱给付内容的到期债权，过于狭窄，不符合债权人代位权制度的立法目的，这使该制度难以发挥应有的效能，应予目的性扩张。
首先，如果债务人的债权未到期，则第三人可以此为由拒绝提前履行，债权人当然无法行使代位权。但在第三人破产的场合，由于破产宣告时未到期的债权，视为已到期债权，债权人当然可以代位申报加入破产债权，在债务人怠于申报时尤应如此。在不修正《合同法》第73条的规定及法释［1999］19号第13条第1款的规定的背景下，为使债权人在这种情况下可以代位行使债务人的债权，且具有直接的法律依据，只好采取拟制的技术，把本未到期的债权视为已经到期的债权。站在立法论的立场上，未来修法时应当放宽在履行期限方面的限制。
其次，构成债务人的责任财产者，不限于债权，包括已经罹于时效的债权、物权及物权请求权、形成权、抵销权、债权人撤销权、受领权、继承回复请求权、扣减请求权、时效抗辩权等[315]，只要行使的结果能使债务人的责任财产得以维持，就应在可被代位之内。不仅如此，诉讼法上的公权利，如起诉、申请强制执行、申请发还担保物、申请注销登记等[316]，同样有助于债务人责任财产的维护，亦应允许代位行使。
最后，从比较法的角度看，《法国民法典》第1166条规定，债权人得行使债务人对第三人的一切权利和诉权；日本和中国台湾地区的民法及其理论认为，可代位行使的债务人对第三人的权利十分广泛，以至于采用了“属于债务人的权利”的概括。
当然，专属于债务人的权利，不适于强制执行，自不得作为债权人代位权的标的。总的来讲，不得作为债权人代位权标的的权利，大致有如下几类：（1）非财产权，如婚姻撤销权、离婚请求权、亲权等权利；（2）禁止查封让与的权利，如退休金请求权、抚恤金请求权、禁止融通物使用权，以及不作为债权、劳务债权等权利；（3）专由债务人行使的权利，如非财产损害赔偿请求权，扶养请求权等；（4）性质上不得由他人行使的权利，如提起上诉的权利、抗告的权利、声明异议的权利等。[317]
通过以上的分析，可知中国大陆《合同法》第73条的规定仅仅将到期债权作为债权人代位权的标的，过于狭窄，有违债权人代位权制度的目的，应采取目的性扩张的方法，适当地扩张债权人可代位行使的权利范围。笔者认为，基于债权人代位权在于维持债务人责任财产的目的要求，考虑到被代位权利可否由他人代为行使的属性，兼顾各方当事人的利益衡平，可代位行使的债务人对于第三人的权利，应包括如下几类：（1）债权，包括基于合同产生的债权、不当得利返还请求权、基于无因管理而生的债权、基于单方允诺产生的债权、缔约过失场合的损害赔偿请求权、可由他人代为行使的侵权损害赔偿请求权、相邻关系中的损害赔偿请求权等；（2）物权及物上请求权、包括所有权及其请求权、土地承包经营权及其请求权、建设用地使用权及其请求权、地役权及其请求权、抵押权及其请求权、质权及其请求权、留置权及其请求权等；（3）以财产利益为目的的形成权，如变更权、撤销权、解除权、抵销权等；（4）以财产利益为目的的让与权、清偿受领权等；（5）诉讼上的公权利、如代位提起诉讼的权利、申请强制执行的权利、申请注销登记的权利。
如此扩张债权人可代位行使权利的范围，对债务人负有义务的第三人，就不再限于次债务人，应扩至承担物权法上义务、程序法上义务的第三人等。对此，不可不察。
中国现行法同样贯彻专属于债务人自身的权利不得作为债权人代位权标的的精神，《合同法》于第73条第1款后段宣示“债权专属于债务人自身的”不得由债权人代位行使，法释［1999］19号第12条将《合同法》第73条第1款规定的专属于债务人自身的债权，解释为“基于扶养关系、抚养关系、赡养关系、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、抚恤金、安置费、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等权利”。这告诉我们，这些权利不得由债权人代位行使，也就是不得作为债权人代位权的标的。
不过，应当看到，法释［1999］19号第12条未将不作为债权、劳务债权、技能债权、税金债权、罚金债权等列入不得代位行使的权利范围，过于谨慎，应在适当时期予以修正。一般认为，不作为债权、劳务债权、技能债权，其实现与债务人的资力无关，债权人代位行使也起不到维持债务人责任财产的作用，故不得作为债权人代位权的标的。
（二）债务人怠于行使其权利
所谓怠于行使其权利，按照传统的观点，是指债务人应行使并且能行使而不行使其权利。所谓应行使，是指若不及时行使，则权利将有消灭或丧失的可能。例如，请求权将因时效完成而被义务人抗辩，受偿权将因不申报破产债权而丧失。所谓能行使，是指不存在行使权利的任何障碍，债务人在客观上有能力行使其权利。所谓不行使，即消极地不作为，是否出于债务人的过错，其原因如何，均在所不问。[318]另外，日本有判例认为，债务人逾期履行时，债权人无须催告债务人行使其权利。[319]
如此解释怠于行使其权利，可能符合债权人代位权制度的立法目的，因为民法应当尽可能地遵循债的相对性原则，尽量减少突破债的相对性原则带来的震荡。据此，在下述情况下债权人代位权制度便不得适用：债务人甲无行为能力，且无监护人，无法向其债务人乙主张债权，这导致了债务人甲的债权人丙难以实现其对债务人甲的债权。
其实，甚至更应看到，债权人代位权制度应当受制于债均应适当履行的原则，满足和促进货畅其流的经济要求。在债务人甲、债务人乙的债务均已届期甚至陷于迟延的情况下，尽快清偿才是对适当履行原则、货畅其流的本质要求的亡羊补牢。在债务人甲主观上松懈、懒惰时如此，在债务人甲客观上无法请求债务人乙清偿的场合亦然。如果这是正确的，那么，债权人代位权的成立要件局限于债务人甲主观上“怠于行使其权利”，就过于狭窄了，遗漏了“债务人甲无行为能力，且无监护人，无法向其债务人乙主张债权”等客观上无法行使其权利的情形，构成未认知的法律漏洞。
有法律漏洞就应当填补，于此处填补的方法应当是目的性扩张，具体到中国现行法，就是承认《合同法》第73条第1款正文关于“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”规定适用范围狭窄，应将其适用范围扩张至“债务人甲无行为能力，且无监护人，无法向其债务人乙主张债权”等客观上无法行使其权利的领域，允许债务人甲的债权人丙诉请债务人乙履行其债务。顺此思路，可将法释［1999］19号第13条第1款关于“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”的规定，看成包含了“债务人甲无行为能力，且无监护人，无法向其债务人乙主张债权”等客观上无法行使其权利的情形，从而抑制法释［1999］19号第13条第1款的负面效果，张扬其正面作用。如此解释《合同法》第73条第1款正文，具有实践价值。例如，甲于步行中被某运输公司的司机李某撞伤，甲被送往丙医院紧急抢救。出警现场的某公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定交通肇事司机李某负全责，甲不承担责任。后经司法鉴定认定甲为“智力缺损、精神障碍”，被某精神病院诊断为“脑器质性精神疾病所致精神障碍，颅脑损伤后综合征”。甲已无法律意义上的意思，没有意思能力请求肇事司机李某承担侵权损害赔偿责任。在这样的情况下，应认定为构成法释［1999］19号第13条第1款规定的“债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现”，即满足《合同法》第73条第1款正文关于债权人代位权成立的要求，甲的债权人丙医院应有权援用《合同法》第73条的规定请求债务人李某清偿其对甲的债务。假如拘泥于传统理论对于“怠于行使其权利”的解释，债务人甲的债权人丙就不得援用《合同法》第73条第1款正文的规定，诉请债务人乙承担其侵害债务人甲的赔偿责任。
需要说明，此处所谓怠于行使其权利中的权利，学说认为不包含权能，因为权能乃权利的作用，不可代位。假如不是整体地行使债权或物权，仅仅是单独、确定的使用、收益或处分，那么一定不可代位行使，否则，就干涉了债务人的自由。[320]至于行使债权整体必然要行使其中的权能，行使物权肯定会行使其中的权能，则以代位行使权利论，而不视为单纯地行使权能，因为此时的权利与其权能是浑然一体的，而不是分离的。
［辨析］
如何判断行使权利或权能
乙欠甲100万元，乙仅有房屋一栋，若乙将之卖给丙，则可得价款300万元。于此场合，假如乙怠于向丙索取价款，那么甲即可代位向丙行使支付价款的请求权。但是，如果乙没有出售该房屋，而是把它用作“养蚊子”，则甲不得代位乙使用（即甲自己住）、收益（出租）、处分（出售）该房屋。[321]这形象、明确，确有道理，值得赞同。
此外，有学说认为，债务人的期待权也不得由债权人代位行使。[322]对此，应予赞同，因为期待权属于效力不齐备的权利，其履行期尚未届满，甚至没有届至，欠缺请求力等效力。
还要说明，受偿在性质上虽属权限，但实务和通说都认为代位权人可于诉之声明中要求代位受领。[323]该项结论值得赞同，因为受偿作为债权的一种效力，与债权连为一体，行使该权限，也可看作行使权利。实际上，将请求代位受偿直接地、简化地看成行使权限，而不是单纯地为了表达方面的周延、全面，特意将其叙述为行使债权及其受领权限，也未尝不可。
传统理论认为，债务人怠于行使其权利，主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利。如果债务人已经行使自己的权利，那么纵使其方法不当或后果不利，债权人也不得再行使代位权[324]，更不得依债权人的主观意愿来认定债务人行使对于第三人权利的方法适当与否，及后果的好坏。例如，债务人承诺了于其不利的代物清偿或因不适当的诉讼方法而败诉[325]，债权人对此即使并不欢迎，也不得代替债务人擅自坚持于己有利的代物清偿或另行其他的诉讼方法。对于由此而给债权人带来的不利，可以借助其他制度予以补救。例如，在债务人的诉讼方法不适当时，为防止因诉讼方法不当而败诉，最终导致债务人的责任财产在数量上减少，债权人有权以诉讼辅助人的身份（《日本民事诉讼法》（1999年）第42条），个别情况下以当事人的身份（《日本民事诉讼法》（1999年）第47条），参加诉讼，以保全自己的权利。
在这方面，中国现行法修正了“怠于行使权利主要表现为根本不主张权利或迟延行使权利”的界定，将债务人怠于行使其权利的情形扩展了。相应地，债权人行使代位权的机会也就增多了，合同相对性原则的适用领域也就随之缩小。例如，法释［1999］19号第13条第1款规定，债务人在不履行其对债权人的到期债务的情况下，债务人不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人主张到期债权，就构成怠于行使其对于第三人的权利。
法释［1999］19号第13条第1款的规定，有其正面作用：诉讼方式或仲裁方式能够清晰地显示出债务人行使权利了，证明力最为直接和确凿；而非诉讼方式、仲裁方式，即债务人直接请求第三人履行的方式，在识别债务人对次债务人是否确实行使权利的问题上，相对困难。因为行使权利与否更多地取决于债务人、第三人是否承认，债务人实际上未行使权利却谎称已经行使了，甚至于债务人和次债务人恶意串通欺骗债权人，均不易查清。法释［1999］19号第13条第1款只承认债务人以诉讼方式或仲裁方式请求次债务人履行为行使权利，即可不让债务人、次债务人谎称已经行使权利的企图得逞。
法释［1999］19号第13条第1款的正面作用还表现在，它可以将上文所论“债务人甲无行为能力，且无监护人，无法向其债务人乙主张债权”纳入《合同法》第73条第1款的适用范围。
但是，法释［1999］19号第13条第1款的规定的负面作用更大：（1）它漠视《民法通则》、《合同法》、《物权法》等现行法规定的权利行使的多种途径和方式，人为地、不当地排除了当事人最为常态的行使权利的形式。权利人直接向义务人主张权利，最为便捷和经济，系权利行使的常态。通过诉讼方式行使权利，一般说来，应为不得已之事。因此，凡是未明文规定必须以诉讼方式行使权利的，均应允许权利人直接向义务人主张。中国现行法设置明文，要求权利的行使必须采取诉讼方式的，比较少见。举其要者，如意思表示存在瑕疵、显失公平场合，撤销权的行使，需要采取诉讼的方式（《合同法》第54条第2款后段）；债权人撤销权的行使需要向人民法院请求（《合同法》第74条第1款）；集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员行使撤销权，需向人民法院请求（《物权法》第63条第2款）；等等。但是，对于普通债权、物权的行使，《民法通则》、《合同法》、《物权法》等法律、法规并未规定必须采取诉讼的方式。如此，债务人直接向其义务人主张权利，为其自由，在《民法通则》、《合同法》、《物权法》上本为正当，可是法释［1999］19号却剥夺了债务人依其意愿选择行使权利的方式的自由，至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样的，似有违反上位法之嫌。（2）无论最高人民法院是否意识到，适用［1999］19号第13条第1款的规定的前提和结果，是在认定债务人不通过诉讼方式向其义务人主张权利为“怠于行使其到期债权”，也就是不当，其实质是将权利的合法行使当作了过失的表现，含有否定之意，至少在债务人尚未向其债权人清偿时是这样。其价值导向，善恶的区分和把握，均值商榷。（3）债务人直接向其义务人主张权利，较通过诉讼方式请求成本低得多，法释［1999］19号第13条第1款的规定迫使债务人采取诉讼方式请求次债务人履行，不然就运用同样是通过诉讼方式行使的债权人代位权机制，无疑增加了成本，不尽符合效益原则。
至于将债务人直接请求次债务人履行的权利行使形式排除于怠于行使权利的形态之外，可能出现债务人、次债务人谎称行使权利的情形，存在着不足。对此，法律人可通过修正判断债务人行使权利的标准来解决。笔者主张，判断债务人是否怠于行使其权利，不宜限于行使权利的过程，而应兼顾行使权利的结果，即，在债务人直接请求次债务人履行义务的情况下，我们不过分纠缠于债务人是否向次债务人主张了权利这个过程，而是更看重次债务人是否已向债务人清偿的结果，只要在债务履行期届满时次债务人尚未清偿，债务人又未通过诉讼方式或仲裁方式请求，就认定债务人怠于行使其权利。这样，债务人、次债务人谎称债务人已经行使权利了，就变得没有实际价值。
另外，在债务人以加害债权人为目的而行使权利的情况下，为保护债权人的合法权益，可以借助于债权人撤销权制度，由债权人将债务人行使权利的行为予以撤销，来恢复、维持债务人的责任财产，保全权利。[326]
（三）债务人已陷于迟延
在债务人迟延履行以前，债权人的债权能否实现，难以预料，若在这种情况下允许债权人行使代位权，则对于债务人的干预实属过分。反之，若债务人已陷于迟延，怠于行使其权利，且又无资力清偿其债务，则债权人的债权已经有不能实现的现实危险，此时已发生保全债权的必要。故债权人代位权应以债务人陷于迟延为成立要件。但也有例外，虽然债务未届履行期，但对专为保存债务人权利的行为（保存行为），如中断诉讼时效、申请预告登记、申请物权登记、申报破产债权等，例外地不须等到债务人迟延履行即可代位行使。原因在于，这些权利因其性质须及时行使，行使的目的及结果在于维持债务人责任财产的现状，符合债权人代位权的目的。[327]若不及时行使该代位权，等到债务人迟延履行时债务人的权利已经消灭，则无代位之可能。况且，这种保存行为不同于实行行为，其行使不构成对债务人行为的干涉，而是有利于债务人的行为。
（四）对债权人造成损害
债权人代位权的目的，既然在于债权的保全，那么就需要债权人于其债权有不能受偿的危险时，才可行使代位权；债务人怠于行使其权利，对于债权人的债权并无影响的，法律就没有必要以突破合同相对性原则、干预债务人自由的重大代价来赋予债权人代位权。[328]《合同法》第73条及法释［1999］19号第11条注意到了这一点，规定上述三个要件加上对债权人造成损害都具备时，债权人代位权才成立。
债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害，也可称作“有保全债权的必要”。所谓有保全债权的必要，是指债权人的债权，有不能依债的内容获得满足的现实危险，因而有代位行使债务人的权利以便实现债权的必要。
此处所谓必要的判断，传统见解认为，必须是债务人已陷于无资力的状态。所谓无资力，也叫欠缺支付能力，传统学说认为，是指债务人负债超过资产（包括信用能力），不能清偿其债务的现象。对保全债权的必要，之所以解释为债务人无支付能力，是因为保全的对象为债务人的责任财产，其作用本为强制执行的准备，充其量亦仅责任财产的维护而已，如债务人的责任财产，尚足以担保其所有负债，则债权实现仍无可虞，自不宜承认债权人代位权，妨害债务人的权利自由。[329]纵使是给付特定物的债权，也是债权，假如为保全已特定债权，而不问债务人的资力如何，都可行使代位权，也已超过保全制度的立法目的，且干预自由行使权利的原则。[330]这是“无资力说”。
但是，将债权人代位权的规范功能完全局限于一般财产的保全，使其仅生准备强制执行的作用，显然过于消极，事实上也难以发挥应有的作用。在这种情况下，债权人可以按照民事诉讼法关于强制执行的规定，直接查封债务人对第三人的权利（或其标的），而清偿自己的债权，何必代位行使？何况按照通说，因第三人履行而产生的利益直接归属于债务人的责任财产，债权人却须为代位权诉讼付出相当的成本。为了避免债权人代位权制度的目的落空，在特定物债权方面，学理上仍有逐渐趋于特定物债权实现的阐扬，认为只要特定物债权的实现发生障碍，债权就有保全的必要。[331]例如，甲购买乙的A物，未受领便转卖与丙，若甲怠于向乙行使交付请求权，则丙的债权将无法实现，所以，丙不问甲有无资力均可代位请求乙交付A物。[332]这就是“特定物债权说”。中国台湾地区“最高法院”有判例采纳了这种见解。[333]
时至今日，多数赞同“无资力说”和“特定物债权说”并存，各有其适用领域的模式。在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，运用“无资力说”；在特定物债权的情况下，对债权有无保全必要的判断，采用“特定物债权说”。不过，在特定物债权的实现发生障碍，债权人代位行使债务人对第三人的权利时，不是请求该第三人交付该特定物，而是主张损害赔偿或支付违约金的，因该损害赔偿请求权或支付违约金请求权与一般债权在性质上没有两样，也应以无资力为要件。[334]
“无资力说”符合债权—民事责任（一般担保）—责任财产的法律构造，即在不特定物债权及金钱债权的情况下，债权的效力无法直接及于债务人的责任财产，只有借助于民事责任（一般担保）制度，才可使债权的效力及于这些责任财产。在债权人代债务人之位向第三人请求时，更是如此。既然将债务人的责任财产与债权人的债权联系，那么，依合同的相对性、债权与责任财产之间的关系等一般原理，债权人应当就债务人的责任财产来主张，准确地说，是就债务人现时可直接控制的责任财产而请求。颇似“近水楼台先得月”，债权人先就债务人现时可直接控制的责任财产而实现其债权，既容易达到目的，又不“违反”合同的相对性原则，还可免去与第三人交涉带来的麻烦和成本，符合各方面的利益要求。因此，债权人向债务人直接请求履行，无需什么债务人无资力等条件。不然，就没有处理好合同关系与破产、代位权等制度的分工与衔接。
但是，在债务人现时可直接控制的责任财产不足以清偿数个并存的债务时，仍不区分情况地一律不允许债权人代位向第三人主张，这对债权人甚至债务人都可能是个损失，何况该第三人也确实有义务履行其债务。有鉴于此，在不特定物债权及金钱债权的情况下，债权人代位权的行使，以债务人无资力为要件，是必要的、妥当的。
“特定物债权说”更强调了债权与其标的物之间的密切关系，债权的效力直接及于作为标的物的特定物，特定物债权通过实际履行而实现，无须借助于一般担保制度，这可以将效力范围从债务人的全部财产（责任财产）收缩至该特定物本身。既然已经聚焦于该特定物而非泛泛的责任财产，那么可以暂时不考虑债务人的其他责任财产，债权人直接就该特定物实现其债权，同样无需以债务人无资力为条件。该项结论在债权人和债务人之间毫无疑问，在该特定物由第三人直接控制的情况下，则遇到了合同相对性的障碍。这也是较长时期内“特定物债权说”没有粉墨登场的原因。
随着合同相对性在若干领域被突破，法律人的思想越来越解放，利益衡量而非形式逻辑越来越受到重视，应当全面衡量债权人、债务人、第三人（义务人）各方的下述利益关系：债权人的合法债权应当得以实现，第三人这个义务人也应履行其义务，加上债务人对该第三人怠于行使其权利，对债权人又陷于迟延，已经处在了非正当的状态，甚至处于可受责难的境地。面对此情此景，为什么非得受制于合同的相对性这个教条，而违背现代伦理、权衡失当呢？
所以，中国《合同法》及其理论也应当采取“无资力说”和“特定物债权说”并存、各有其运用领域的模式，即在不特定物债权及金钱债权的场合，对债权有无保全必要的判断，运用“无资力说”；在特定物债权的情况下，债权人代位请求第三人实际履行的，则采用“特定物债权说”。不过，债权人代位请求第三人承担损害赔偿责任或支付违约金的，依然奉行“无资力说”。
需要指出，中国法所采用的“无资力说”，应被稍加修正。笔者认为，判断债务人是否陷入无资力，不宜简单地以债务人的责任财产额与债务人所负债务的总额加以比较，而应采取这样的思路：以债务人现时可直接控制的财产为限，来认定其有无清偿债权的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定债务人无资力。其道理在于：（1）债务人的责任财产，包括债务人对于第三人的债权在内，而债权并非都能得到实现。一旦债权不能实现，债务人就可能或必然无力清偿债权人的债权，致使债权人受到损害。这已经具备了债权人代位权的一个构成要件。（2）债权人代位权就是要代债务人行使其债权，债务人对于第三人的债权是债权人代位权的对象，是需要借助于债权人代位权制度实现的权利。既然如此，把债务人对于第三人的债权作为债务人有资力的证明，就违背了债权人代位权制度的目的及功能，使之总也不具备构成要件。有鉴于此，对于无资力的判断，应当另辟蹊径。笔者认为，应当以债务人现时可直接控制的财产为限，来认定其有无清偿债权的资力。在债务人现时可直接控制的财产不能清偿债权人的债权时，即认定债务人无资力。
有保全债权的必要，还应当包含这样的意思：债权人行使代位权，原则上要求债权已届清偿期。不过，在紧急保全债权时可以承认例外，如裁判上的代位、保存行为。
（1）裁判上的代位
在日本法上，债权在履行期限届至前，因债务人不行使权利，有不可能保全或保全发生困难之虞时，债权人可以经过法院的许可行使代位权（《日本民法典》第423条第2项，《非诉事件程序法》（2011年）第85条至第91条）。[335]这为保全债权所必需，值得中国法重视。
（2）保存行为
保存行为乃防止债务人减少财产的行为。例如，在日本，在债务人的权利即将罹于消灭时效时，实行时效中断，进行保存登记；在第三债务人破产时，申报债权。由于这些行为对债务人没有任何不利，加上急需保存的情形较多，日本民法允许债权人在债权届期前代位行使债务人的权利，无需法院的批准（《日本民法典》第423条第2项但书）。[336]
三、债权人代位权的行使
1.行使的主体
除依债权性质不适合代位而为保全的以外（如以劳务为内容的债权或不作为债权，但在其转化为损害赔偿请求权时，不在此限），凡属债权人，原则上均可为代位权的主体。[337]债务人的各个债权人在符合法律规定的条件下均可以代位行使债务人的权利。于此场合，这些债权人作共同原告。
2.债权人以自己的名义行使代位权
债权人是以代位权人的地位行使债务人的权利，自然应以代位权人即债权人的名义行使，行使时应尽善良管理人的注意，因为行使代位权属于干预债务人权利的行为，债权人若未尽善良管理人的注意义务，给债务人造成损害，则应负损害赔偿责任。[338]
3.债权人以诉讼方式行使代位权
（1）必要性
《合同法》第73条明文规定，债权人代位权的行使采取诉讼方式。其立法理由如下：
A.债权人代位权必须通过诉讼方式行使，若允许在诉讼外行使，则不易达到债权保全的目的。例如，因时效中断之起诉、因执行异议之起诉，均须采取诉讼方式。
B.查清系争案件的事实，明确真实的法律关系，是妥当处理系争案件的前提。债务人对于第三人是否确实拥有权利，拥有多少权利，在该权利上有无限制等，债权人有时不太清楚，而债务人参与诉讼，这些问题会轻而易举地得到解决。
C.债权人代位权必须通过诉讼方式行使，其重要原因在于：一方面，只有诉讼方式才能保证某个债权人行使代位权所获得的利益能够在各个共同债权人之间合理分配；另一方面，只有诉讼方式才能有效地防止债权人滥用代位权，如防止其随意处分债务人的权利或将债务人的权利用以充抵自己的债权，同时也能够有效地防止债权人与其他未行使代位权的债权人、债务人以及次债务人之间因代位权的行使而发生不必要的纠纷。[339]
（2）诉讼当事人
债权人作为原告，共同债权人在符合法律规定的条件下均可作为共同原告。债务人为实体法上的第三人。法释［1999］19号第16条第1款将次债务人作为被告。
学说对原告、被告的规定没有异议，存在意见分歧的是法释［1999］19号第16条第1款关于“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼，未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”的规定。
反对者指出，债权人作为理性人，对于有无必要将债务人列为第三人应当清楚，主审法院应当尊重债权人的决定。置该决定于不顾，放弃居中裁判的立场，依职权追加债务人为第三人，实属干预过分。
赞同者则认为，债权人未必是法律人，不见得知晓债务人参与诉讼或仲裁的必要性，或者即使了解这点但因其不熟悉程序也未将债务人列为第三人；再者，在债权人不清楚债务人对于第三人是否确实拥有权利、拥有多少权利、该权利上有无限制等事实时，债务人参与诉讼或仲裁，显然有助于查清案件事实，较为顺利地解决纠纷。就此看来，在债权人未将债务人列为第三人时，主审法院依职权直接把债务人追加为第三人，是可以接受的。再说，中国现行法并无关于主审法院在裁判案件时立场中立的规定。
（3）诉讼管辖
债权人依照《合同法》第73条的规定提起代位权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖（法释［1999］19号第14条）。
债权人以境外当事人为被告提起代位权诉讼的，人民法院根据2007年修订的《民事诉讼法》第241条即自2013年起实施的《民事诉讼法》第265条的规定确定管辖（法释［2009］5号第17条）。
两个或两个以上债权人以同一次债务人为被告提起代位权诉讼的，人民法院可以合并审理（法释［1999］19号第16条第2款）。在这方面，有学者指出，在债权人有数人时，纵最初有行使代位权之人，除因债权人于本诉中败诉的以外，其他债权人仍可行使代位权。若因其他情形已受败诉的确定判决，则不得认定债务人怠于行使其权利，无保全的必要，其他债权人不得行使代位权。[340]
需要注意，如果一个或数个债权人已就某项债权行使了债权人代位权，那么，其他债权人就不得就该项债权再行使代位权，提起代位权诉讼；若提起，人民法院便予以驳回。不过，其他债权人可以就另外的债权行使代位权，除非不具备代位权行使的要件；也可以起诉债务人，请求其履行债务，以实现其债权。
还需注意，债权人向人民法院起诉债务人以后，又向同一人民法院对次债务人提起代位权诉讼，符合《合同法》第73条第1款规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”条件，以及法释［1999］19号第13条的相应解释，并符合2007年修订的《民事诉讼法》第108条即自2013年起实施的《民事诉讼法》第119条规定的起诉条件的，人民法院应当立案受理；不符合《合同法》第73条第1款规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”条件，以及法释［1999］19号第13条的相应解释的，告知债权人向次债务人住所地人民法院另行起诉（法释［1999］19号第15条第1款）。
债务人在代位权诉讼中对债权人的债权提出异议，经审查异议成立的，人民法院应当裁定驳回债权人的起诉（法释［1999］19号第18条第2款）。
受理代位权诉讼的人民法院在债权人起诉债务人的诉讼裁决发生法律效力以前，应当依据2007年修订的《民事诉讼法》第136条第5项［2012年《民事诉讼法》第150条第5项］的规定中止代位权诉讼（法释［1999］19号第15条第2款）。
（4）代位权诉讼中的抗辩
在代位权诉讼中，次债务人对债务人的抗辩，可以向债权人主张（法释［1999］19号第18条第1款）。
（5）代位权诉讼中的财产保全
在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的，应当提供相应的财产担保（法释［1999］19号第17条）。
4.行使范围
由债权人代位权的规范意旨决定，债权人代位权的行使范围自然应被限制在保全债权的必要范围内。该范围，《合同法》第73条第2款前段表述为“代位权的行使范围以债权人的债权为限”。在该必要范围内，债权人可以同时或顺次代位行使债务人的数个权利。但在行使一个权利就足以达到目的时，不得行使其他权利。[341]在应代位行使的权利的价值超过债权保全的程度时，只有在必要的限度内，分割债务人的权利，债权人才能行使代位权。但在债务人的权利不能分割行使时，债权人可以行使全部的权利。[342]
《合同法》第73条第2款前段所谓“债权人”，是限于行使代位权的债权人，还是也包括其他共同债权人？就《合同法》第73条第2款前段的文义来看，似应为行使代位权的债权人。如此解释也符合法释［1999］19号第20条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定。“由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应地债权债务关系即予消灭”，行使代位权的债权人自然无权行使超过其债权范围的权利。但是，若采取行使代位权所获财产直接归入债务人的责任财产的“入库规则”，其他共同债权人已经向债务人主张权利，则行使范围应扩及已经主张权利的共同债权人的债权，不然，代位权人虽然付出了较高的成本却难以使自己的债权全部得到满足。
在代位权诉讼中，债权人行使代位权的请求数额超过债务人所负债务额或超过次债务人对债务人所负债务额的，对超出部分人民法院不予支持（法释［1999］19号第21条）。
5.可代位行使的行为类型
债权人行使代位权，限于保存行为和实行行为，原则上不包含处分行为。[343]例如，不允许免除单纯债务、放弃权利、延缓受偿期限等处分行为。但是，如代位权的标的为易于腐烂变质之物，则应允许代位债权人享有处分权。[344]不仅如此，在与债务人的全部财产相关联，为保全债务人的财产所必要时，日本判例允许将债权、撤销权、解除权、买回权等权利的行使，以及买卖、抵销、变更等的交换利益行为，当作一种管理行为而加以实施。[345]例如，在债务人对次债务人的债权未附担保，而次债务人对债务人的债权却附有担保的场合，债权人代位债务人主张抵销，债务人提供的担保即归消灭，对于债务人的责任财产自有裨益，应当允许。[346]
有必要指出，中国存在着保存行为不可代位行使的意见，理由为《合同法》及法释［1999］19号并未对债权人的保存行为作出例外规定，且代位权制度是个崭新的制度，在具体操作时容易出现问题，因此，在目前的审判实务中不宜将代位权的适用扩张至债权人的保存行为。[347]但是，保存行为不同于实行行为，不构成对债务人行为的干涉，而是有利于债务人的行为，因而，日本及中国台湾地区的立法对其均明确肯定。《合同法》虽没有明文规定，却有其解释存在的余地，立法机关人士也已作了这种解释。《合同法》关于债权人代位权的规定本来就先天不足，最高人民法院的司法解释本应积极地弥补立法的不足，却反其道而行之，再施阉割手术。与日本判例在其立法基础上对债权人代位权制度开展的多姿多彩的扩张适用相比，中国法律的发展，的确任重而道远。[348]
6.债权人代位权行使的期限限制
由于债权人的代位权不是固有意义上的形成权，债权人行使它的期间不宜适用除斥期间的规定。
因为债权人的代位权是债权人以行使债务人对于第三人的权利为内容的法定权能，涉及债权人对于债务人的债权，以及债务人对于第三人的权利，所以，债权人在行使该权的期间上要受到双重限制：其一，受到债权人对于债务人的债权所要求的履行期限、诉讼时效期间、权利失效（期间）制度的限制。就是说，如果债权人对于债务人的债权尚未届期，那么，债权人欲行使代位权，债务人有权抗辩。即使债务人对于债权人的债务已届履行期，但因债权人怠于主张其债权，致使该债权超过了诉讼时效期间，当债权人行使代位权时，债务人亦可抗辩。退一步说，即使不存在履行期限、诉讼时效方面的问题，如果债权人的债权不行使的期间过长，以至于使人相信债权人不会再行使其权利，那么，债权人再行使其债权就有悖于诚实信用原则，也不应允许债权人再主张该债权。这就是权利失效（期间）制度。其二，受到债务人对于第三人的权利所要求的期间的限制。如果债务人对于第三人的权利为债权，则要受到该项债权的履行期、诉讼时效期间的限制；如果债务人对于第三人的权利是物权及物权请求权，则物权本体不受诉讼时效的限制，似无不同意见，但物权请求权是否受诉讼时效的限制，法无明文，学说上尚有争论，多数说认为排除妨害请求权、消除危险请求权不适用诉讼时效制度，不登记物权的返还请求权适用诉讼时效制度，登记物权的返还请求权则不适用；如果债务人对于第三人的权利是抵销权等形成权，那么该权利显然受到除斥期间的制约；如果债务人对于第三人的权利是对重大误解等民事行为的撤销权或变更权，那么该权利还要受到诉讼行使方式的拘束；如果债务人对于第三人的权利是诉讼上的权利，那么该权利必须适用程序法的规定。
在物权及其请求权方面，同样存在着权利失效（期间）制度的限制。如果债务人对于第三人的物权请求权不行使的期间过长，以至于使人相信该债务人不会再行使其物权请求权，那么，债务人再行使其物权请求权就有悖于诚实信用原则，也不应允许他再主张该物权请求权。
四、债权人代位权的效力
（一）对债务人的效力
1.债务人是否丧失处分权
在债权人行使代位权后，债务人对于代位权标的的处分权应否受到限制，学说上颇有争论。
“肯定说”主张，在债权人将代位权行使的事实通知债务人后，或在债务人已经知晓债权人行使代位权后，债务人对于债权人代位行使的权利，不得再予以行使，不得为处分行为，不得提起为行使权利的诉讼。[349]这符合债权人代位权制度的目的，原因在于对于债务人的处分权能若不加以限制，允许债务人任意处分其财产，则债权人代位权制度的目的可能落空。这是“肯定说”。
“否定说”则认为，如何保全债权，民事诉讼法上有保全程序的规定，债权人如不依法实施冻结、查封，则理应自行负担风险，“肯定说”似有使债权人代位权发挥冻结、查封程序的作用之虞，与交易安全的保护亦有抵触，解释上应以“否定说”为当。[350]
“否定说”兼顾实体法和程序法，使二者相互衔接、配合，有其道理。法释［1999］19号第17条关于“在代位权诉讼中，债权人请求人民法院对次债务人的财产采取保全措施的……”的规定，也点明了债权人代位权制度与民事诉讼法上的财产保全制度的衔接，“否定说”在中国现行法上的依据更为充分。
当然，即使按照“肯定说”，对于超过债权人代位请求数额的债权部分，只要能够将之区隔出来，债务人也有处分的权能，可以向有管辖权的法院另行提起诉讼，只是在代位权诉讼的裁决发生法律效力以前，债务人提起的诉讼应当依法中止（参照法释［1999］19号第22条）。
2.诉讼时效的中断
债权人提起代位权诉讼的，应当认定对债权人的债权和债务人的债权均发生诉讼时效中断的效力（法释［2008］11号第18条）。
在这里，值得讨论的是，于债务人的债权额超过债权人的债权额场合，债权人可代位行使的以其债权额为限（一部请求），对于超过的部分，是否亦因代位权诉讼的提起而一并发生诉讼时效中断的效果。就时效中断的理论基础而言，学说上存有“权利行使说”和“权利确定说”的争论，前者系自实体法的立场出发理解时效制度，后者则是站在诉讼法的立场理解时效制度。就代位权诉讼中的一部请求，自实体法而言，属于仅就债权中的一部分主张权利；自诉讼法而言，一部请求已是一个独立的诉讼请求（诉讼物），因而，时效的中断宜认为仅就一部债权发生，并不当然及于剩余部分。这种观点与法释［2008］11号第11条关于“权利人对同一债权中的部分债权主张权利，诉讼时效中断的效力及于剩余债权，但权利人明确表示放弃剩余债权的情形除外”的规定不一致，不会被裁判部门采纳。
3.代位行使债权所得利益是否直接归属债务人
传统观点认为，行使债权人代位权就是行使债务人的权利，其行使的效果直接地归属债务人，成为全体债权人的共同担保。代位的债权人也不能因代位而取得优先受偿权，只能与其他债权人平等地接受清偿。[351]即使在债权人受领交付场合，也必须将该交付作为对债务人（次债务人的债权人）的清偿，而不能将它直接作为对债权人自己债权的清偿。[352]对于这种将行使代位权取得的财产先加入债务人的责任财产的做法，韩世远教授称之为“入库规则”[353]。该规则的道理在于，代位权本身与代位权的客体并不是一回事，代位权虽归债权人享有，但代位权的客体却是归属于债务人的，故代位权行使的结果也应归属于债务人。换言之，债权人代位权虽是为了让债权人保全自己的债权，却并非是使债权人的债权直接获得满足，而是一种对全体债权人的共同担保的制度，是一种保全债务人责任财产的制度（即共同担保的保全），债权人代位权是要通过这种“共同担保的保全”来实现债权人“自己债权的保全”[354]。债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。如债务人仍怠于受领，则债权人可代位受领。另外，债权人可通过执行程序使其债权受偿。
在司法解释上，是由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人和债务人、债务人和次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭（法释［1999］19号第20条）。对此，有两种对立的解释：一种意见认为，行使代位权的结果不归属于债务人，而是直接地归属于债权人，或认为债权人具有直接（优先）受偿的权利。此类观点，难谓妥当。认为代位权行使的结果不归属于债务人，直接地归属于债权人，将无异于使债权人代位权成为债务人债权的法定移转，结果是，债权人并非以自己的名义行使他人的权利，而是在以自己的名义行使自己的权利，显然有悖于代位权制度的基本含义。[355]另一种意见认为，所谓次债务人向债权人履行清偿义务，实质上是在金钱债务场合，借助于抵销制度，使代位权制度发挥了简易的债权回收手段的功能。须予注意的是，虽然债权人事实上具有优先受偿的效果，但在法律上债权人并不当然具有优先受偿权，代位权行使的效果并非直接地归属于债权人，而是借助于抵销制度间接地归属于债权人。在非金钱债务场合，构成抵销适状的（参照《合同法》第99条第1款），可发生抵销权，也可由债权人主张抵销。[356]
据笔者所知，次债务人向债权人履行清偿义务，属于何种性质，《合同法》在制定过程中对此没有确定，留待学说和司法解释根据实务的发展而适时地作出判断，法释［1999］19号的本意确实是赋予债权人优先受偿权。在该司法解释草案的研讨会上，绝大多数专家学者认为，在债权人代位权制度中，赋予债权人优先受偿权，存在如下弊端：（1）违反债权平等原则。各个债权人的债权一律平等，这是原则。拟打破这种平等，得有相当的理由，如为设立抵押权等。债权人主张了代位权，本已扩张了债权的效力，实属优惠，再赋予其债权优先受偿的效力，更是厚此薄彼。这里出现的局面是，债权人对债务人提起普通诉讼，法律不赋予此债权优先受偿的效力，债权人提起代位权诉讼，反倒赋予此债权优先受偿的效力，这不禁使人要问：同样是提起诉讼，为何效果的差距如此巨大？根据何在？（2）违反共同担保原则。债务人的责任财产是全部债权人的债权的一般担保，债务人对于第三人的债权属于责任财产的范畴，其实现而转化的有形财产应当作为共同担保的责任财产，而不宜直接归行使代位权诉讼的债权人独有。赋予债权人的债权优先受偿的效力，是对共同担保原则的破坏。
笔者认为，赋予债权人的债权优先受偿的效力，还有如下不足或与有关制度及规则相抵触：（1）赋予债权人的债权优先受偿的效力，虽有利于鼓励债权人行使代位权，但与它给整个民法制度及其理论造成的破坏相比，此种优点微不足道。（2）不赋予债权人的债权优先受偿的效力，奉行“入库规则”，在绝大多数情况下，与赋予债权人的债权优先受偿效力的结果相同。例如，A.在债权人提起代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权、没有向次债务人主张代位权的情况下，次债务人的清偿虽然名义上归属于债务人，但也不影响债权人债权的自然实现。B.在次债务人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，债权人没有义务留着财产等待着睡眠的其他共同债权人醒来共沾利益。C.在次债务人直接向债权人履行的场合，按照“入库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，因债权人对该给付物所有权的取得尚无合法根据，所以，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务，符合抵销权的要件，则债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。[357]这在客观上使得债权“优先实现”。（3）在债权人提起代位权诉讼，其他债权人也提起此类诉讼的情况下，合并审理（法释［1999］19号第16条第2款），首先提起诉讼的债权人无权优先受偿。（4）在债权人提起代位权诉讼，其他债权人向债务人提起普通诉讼的场合，代位权诉讼得中止（法释［1999］19号第15条第2款），债权人的债权也无法优先受偿。这是因为，按照债法原理，法律人应当尽量遵循合同相对性原则而非轻易突破之，尽可能地由债权人直接向债务人主张债权，而非轻易允许债权人越过债务人直接向次债务人请求清偿，债权人仅为一人时如此，为数人即共同债权人时亦然。（5）中国民法通说认为，债权人撤销权兼具形成权和请求权的性质，其行使一方面使债务人和第三人实施的法律行为归于无效，另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。[358]所谓使债务人的责任财产回复至行为前的状态，就是“入库规则”。于此场合，债权人无需再行提起代位权之诉即可请求债务人为清偿。就是说，债权人就债务人的财产没有优先受偿的权利。法释［1999］19号没有在债权人撤销权制度中规定债权人优先受偿，也表明了这一点。实际上，债权人行使撤销权，就因撤销而回复由债务人直接控制的财产获得清偿，与债权人行使代位权而获得清偿，相差无几。我们认为，单单赋予债权人行使代位权时的优先受偿权，违反了相似的事务相同处理的公平理念。
既然如此，不惜大面积地破坏民法制度及其理论，赋予债权人的债权优先受偿的效力，有些得不偿失。就此看来，“入库规则”最具合理性。
有鉴于此，对法释［1999］19号第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，可不作债权人就次债务人的给付享有优先受偿权的解释，而将之解读为：它并未否定“入库规则”，而是在无其他共同债权人主张或依债务人的指令所为诸种情况下，次债务人交付标的物或提供劳务的中性的路线图。其根据在于，如同本节“一、债权人代位权的概念分析”中所指出的那样，该规定可有不同的解读，盖“由次债务人向债权人履行清偿义务”的依据可以有几种：债务人（次债务人的权利人）的指令，或债权人、债务人和次债务人之间的约定，或法律的直接规定，甚至是债权人的请求。在依债务人即次债务人的权利人的指令、债务人的共同债权人都在债权上睡眠等情况下，所谓“由次债务人向债权人履行清偿义务”，并不表明债权人代位权具有使债权人直接请求次债务人清偿并使自己的债权优先受偿的效力。
在没有抵销场合，若债务人未为任意履行，债权人欲实现其债权，则依据《民事诉讼法》（2013年）第224条、第236条、第242条，第243条、第244条和第254条的规定，以及法释［2015］5号第463条、第488条、第489条、第491条、第492条、第508条、第510条规定，强制执行次债务人的财产。
4.费用的负担
债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担（《合同法》第73条第2款后段），从权利的角度来说，该债权人享有费用偿还请求权。在债权人行使代位权属于对共同债权人的债权为保全时，此种费用可以作为共益费用，代位权人就债务人的责任财产具有使其债权受偿的效力。
此处所谓必要费用，范围如何？法无明文。诉讼费用、为诉讼调查取证所必须支出的费用、为财产保全所支出的费用、债权人代为受领次债务人的给付所支出的费用等，应当在内。当然，债权人行使代位权胜诉的，按照法释［1999］19号第19条的规定，诉讼费用由次债务人负担，从实现的债权中优先支付。
需要讨论的还有，此处所谓必要费用，是否包括代位权诉讼所支付的律师代理费、差旅费。鉴于代位权诉讼的确需要支付律师代理费、差旅费，鉴于法释［1999］19号第26条前段明确规定“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担”，鉴于债权人撤销权和债权人代位权的规范目的相同或相近，二者的行使都必须经过诉讼程序，在代位权行使的必要费用的范围方面，准用法释［1999］19号第26条前段的规定，有着较为充分的理由。
为诉讼调查取证所必须支出的费用、为财产保全所支出的费用、债权人代为受领次债务人的给付所支出的费用、律师代理费、差旅费等费用，原则上应由债务人负担，还有法定委托关系说[359]、无因管理准用说等理论的支持。
按照法定委托关系说，在债权人代位权行使的过程中，债权人和债务人之间依法当然成立委托关系，债权人是受托人，债务人为委托人，代位行使债务人对于第三人的权利则属委托事务。依据委托关系，受托人在处理委托事务中所支出的必要费用自然由委托人负担，即使在此过程中受托人具有过失，也是如此。所以，债权人这个受托人行使代位权所支出的必要费用，即处理委托事务所支出的必要费用，应当由债务人这个委托人负担。
依据无因管理准用说，债权人行使代位权，相当于债权人（管理人）实施无因管理，应解释为未违反债务人（本人）的意思且有利于债务人（本人），为诉讼调查取证所必须支出的费用、为财产保全所支出的费用、债权人代为受领次债务人的给付所支出的费用、律师代理费、差旅费等费用，就是在无因管理过程中发生的必要费用，理应由债务人（本人）负担。只是特定物债权因代位权行使而实现，因规范性质及功能均为有异，并无债务人的利益归属及债权人全体均沾的问题，尚无无因管理费用求偿的适用。[360]当然，存在着“反对说”，认为债权人行使代位权欠缺为债务人谋利益的管理意思，债权人和债务人之间不成立无因管理。[361]
鉴于为诉讼调查取证所必须支出的费用、为财产保全所支出的费用、债权人代为受领次债务人的给付所支出的费用、律师代理费、差旅费等费用由债务人负担更为合理，鉴于债权人行使代位权在主观上不见得均有管理意思，法定委托关系说不失为一种可取的理论。当然，无因管理准用说也并非绝对不可成立，在债权人具有将第三人履行的利益归入债务人的责任财产的意思，即管理意思的情况下，可成立无因管理。不过，在债权人不具有此种管理意思的场合，则不构成无因管理。
5.受领并保管第三人给付的标的物与留置权
代位权人受领第三人给付的标的物，并因保管该物而支出必要费用的，产生必要费用偿还请求权。该必要费用偿还请求权与该标的物属于同一法律关系，应当成立留置权。代位权人可就该留置物的变价使其必要费用偿还请求权优先受偿。[362]而在债权人事实上优先受偿场合，其行使代位权的必要费用则不再构成共益费用，因而不应当再发生上述优先受偿权。
6.代位权诉讼的裁判效力是否及于债务人
在债权人因行使代位权，对第三人提起诉讼而获得裁判时，债务人或其他债权人参加诉讼的，参加者不得主张本诉讼的裁判不当，亦即为该裁判的效力所及。[363]
（二）对第三人的效力
债权人代位行使的系债务人的权利，债权人的地位不宜超越债务人，亦即第三人对债务人原有的法律地位不因代位权行使而受影响。因此，第三人对债务人的抗辩权，无论是本于原法律关系的抗辩（包括权利发生的抗辩、权利存续的抗辩和权利消灭的抗辩），抑或是抵销抗辩，第三人均可以之对抗行使代位权的债权人。[364]不过，如果采取债权人代位权的行使发生限制债务人处分权的效力的观点，则于债权人行使代位权后，因债务人处分其财产而发生的抗辩权，第三人不得用来对抗债权人。[365]
（三）对债权人的效力
若认为法释［1999］19号第20条关于“由次债务人向债权人履行清偿义务”的规定，确认了行使代位权的债权人有权直接请求第三人向其履行，使其债权具有优先受偿的效力，那么，债权人代位权就具有使第三人履行的利益直接归属于债权人的效力。当然，笔者不赞同这种解释。
在采取“入库规则”的情况下，债权人不得对其他共同债权人主张优先受偿权。不过，债务人如同意以该利益清偿其对代位债权人的负债，其他共同债权人又未主张其债权，或代位债权人依强制执行程序行使的，则应认为发生清偿的效力。笔者赞同这种观点，不过，同时强调，不应忽视下述实际情形及结果：（1）在债权人提取代位权诉讼，其他债权人没有向债务人主张其债权、没有向第三人主张代位权的情况下，第三人的清偿虽然名义上归属于债务人，但不影响债权人债权的自然实现。（2）在第三人向债务人清偿的场合，债权人请求债务人清偿，债务人无权拒绝，债权人没有义务如同保管人那样守着次债务人给付的财产等待着睡眠的债权人醒来共沾利益。（3）在第三人直接向债权人履行，但其他共同债权人向债务人主张债权的场合，按照“入库规则”，给付物虽然交付给了债权人，但债权人并不能取得给付物的所有权，该给付物对于债权人来说属于不当得利，债权人负有向债务人返还不当得利的债务。不过，该返还债务与债务人对债权人的债务，若表现为金钱债务或其他类型的同种类债务，符合抵销权的要件，则债权人可主张抵销，无需实际返还不当得利。这在客观上使得债权“优先实现”。
至于债权人于代位受领第三人的给付后，可否主张抵销，存在着“肯定说”与“否定说”的争论，已如前述。笔者原则上赞同“肯定说”，但强调“返还债务与债务人对债权人的债务，表现为金钱债务或其他类型的同种类债务”这个要件。
对于行使代位权所生必要费用，债权人应享有偿付请求权，但在“特定物债权说”运用的领域除外。上文已述，不再赘言。
第三节 债权人撤销权
一、债权人撤销权概述
（一）债权人撤销权的界定
债权人撤销权，是指债权人对于债务人所为的危害债权的行为，可请求法院予以撤销的权利。因为《合同法》第74条规定债权人撤销权必须以诉讼方式行使，这就会同时产生实体法和程序法上的效果，故债权人撤销权又被称为废罢诉权或撤销诉权。[366]
（二）债权人撤销权的规范功能
债权人撤销权和债权人代位权同属合同债的保全制度，其结果均足发挥保全债务人责任财产的功能。唯就权利行使的作用而言，二者仍有功能上的差异。即债权人代位权系以债务人的现有权为范围，对于既成的社会秩序尚无破坏，制度运作上的考虑较为单纯；债权人撤销权则不以债务人的现有权为限，其行使结果，足以破坏既成的社会制度，制度运作上的考虑较为复杂。[367]情况的确如此。
债权人撤销权的行使，具有“侵略性”，足以引起现有秩序的不安，于其作用可否如债权人代位权那样赋予实现特定物债权的功能，法律评价上难免颇费思量。中国台湾地区的司法实务在较长的时期固持肯定看法，唯为学理多所疑虑。中国台湾地区“民法”债编修正，为了杜绝争议，特别宣示“不得仅为保全特定债权而行使撤销权”的立法政策，以免债权人撤销权流为实现特定债权的作用。[368]这是经过验证的结论，值得赞同。
（三）债权人撤销权的性质
债权人撤销权的性质如何，众说纷纭，莫衷一是。兹对有代表性的几种界定简介如下，通过比较分析，选择其中之一。
1.形成权说
形成权说认为，债权人撤销权是一种具有依债权人的意思而撤销债务人与第三人之间的法律行为（诈害行为）的效力的形成权。依此说，撤销权诉讼为形成之诉。该说主张的“撤销法律行为”，为法律用语，并以形成权概念为基础，从形式逻辑上讲最为明白简洁。但是这一说法不仅超越保全责任财产的目的，强调撤销的绝对效力而引起不当交易关系的混乱，而且为取回责任财产还要援用债权人代位权，往往并不符合这一制度的目的。[369]
2.请求权说
请求权说认为，债权人撤销权是向因债务人的行为而受利益的第三人直接请求返还的债权。该说的本质在于取回因诈害行为而散失的责任财产。它是德意志普通法兴起后的通说，最能适合债权人撤销权制度的目的。但20世纪开始强调形成权概念，使请求权说在形式逻辑上存在矛盾，特别是，在责任财产仍然存在，并未散失的情况下，成立了会导致责任财产散失的诈害行为，例如，赠与、买卖、保证等合同虽已订立但未实际履行，或免除债务的意思表示已经到达债务人之处，此类诈害行为是否能作为债权人撤销权的标的？采取请求权说予以说明，显然尴尬。其原因在于，撤销了这些诈害行为，却因第三人并未从债务人处受领财产而不存在请求返还的债权，不但表现出请求权说欠缺客观基础，而且使撤销成了只开花不结果的作秀。[370]
请求权说的内部又分为基于法律规定的返还请求权、基于侵权行为的返还请求权及类似于不当得利返还请求权等观点。依此说，撤销权诉讼为给付之诉。
3.折衷说
折衷说认为，撤销权兼具形成权与请求权的性质。债权人撤销权的行使，一方面使债务人与第三人之间的法律行为归于无效；另一方面又使债务人的责任财产回复至行为前的状态。依此说，撤销权诉讼通常兼具形成之诉与给付之诉两种性质。中国学者多采此说。
4.责任说
责任说是20世纪50年代出现的新学说，由德国学者保卢斯（G.Paulus）最先提倡[371]，影响及于日本。[372]责任说将债权人撤销权作为一种伴有“责任上的无效”效果的形成权，撤销权诉讼便是一种形成诉讼。[373]责任说尽管有力，但在日本尚属少数说，其基本构思如下：迄今为止的学说认为，是财产从债务人名下转移到受益人处（财产流失的物权效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，须实际上（在物权上）将取回的财产归到债务人名下。责任说对此提出批评，认为准确而言，是财产物权流失的反射效果同时使它不再构成债务人的责任财产（责任法上的效果）有害债权人，故欲恢复责任财产，只要撤销这一反射性效果使之归于无效（责任上的无效）即可。[374]撤销的效果是使撤销的相对人处于以其取得的财产对债务人的债务负责的状态。换言之，撤销的相对人只是被置于一种物上保证人的地位（物的有限责任），因而对于债务人的地位并不生任何影响。撤销权诉讼的被告，是仅以受益人或转得人为被告即可，并不必以债务人为被告。就债权人与撤销的相对人之间的责任关系的具体实现而言，债权人可以请求通过强制执行来直接实现（作为撤销的结果，债权人拥有了对于受益人或者转得人的强制执行容忍请求权），不必将脱逸财产实际归还给债务人。使责任关系具体实现的手续，是与撤销诉讼一起或另行提起的责任诉讼（作为一种给付诉讼的强制执行容忍诉讼）。[375]该说的难点在于，与德国法不同，日本法上没有责任之诉的诉讼形式，中国法亦然。
（四）债权人撤销权与其他撤销权
《合同法》第18条规定了要约的撤销权，第54条规定了意思表示瑕疵、显失公平场合的撤销权。第47条和第48条规定了效力待定合同中的撤销权。《物权法》第63条第2款规定了在集体经济组织、村民委员会或其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的场合，受侵害的集体成员的撤销权；第78条第2款规定了在业主大会或业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的场合，受侵害的业主的撤销权。这些撤销权与债权人撤销权均有差别，主要表现在如下几点：
1.撤销的对象不同。《物权法》上的两种撤销权以有关主体作出的决定为对象，而非合同。《合同法》第18条规定的撤销权以要约为对象，亦非合同。《合同法》第54条规定的撤销权虽以合同为对象，但构成合同的意思表示存在瑕疵，或合同显失公平（其实，此类合同同样是意思表示存在瑕疵，若无瑕疵，即使显失公平也原则上不允许撤销）。《合同法》第47条、第48条规定的撤销权以效力待定的合同为对象。与这些都不相同的是，债权人撤销权的对象并非是意思表示存在瑕疵的合同，亦非效力待定的合同，在合同当事人之间也不宜用显失公平来判断。
2.撤销权的法律性质不同。债权人撤销权的法律性质如何，虽然见解不一，已如上述，但至少可认定它并非民法上典型的形成权。有学者称债权人撤销权乃流动开放的概念，尚难给予机械封闭的定义[376]，多数说认为它兼具形成权与请求权的性质。与此不同，上述其他各种撤销权均为典型的形成权。
3.法律效果不同。债权人撤销权直接发生债权性或物权性的利益返还请求权（后者且包括所有物返还请求权），上述其他撤销权只具有形成权的功能，即仅仅使被撤销的对象归于消灭，至于撤销后发生的不当得利返还请求权或物权请求权等后果，并非撤销权的直接效力，而属另外的法律制度。[377]
（五）债权人撤销权制度的沿革
债权人撤销权起源于罗马法，由罗马法务官保罗（Paulus）创设，故又被称为保罗诉权（actio pauliana）。查士丁尼《法学总论（法学阶梯）》对其有明文规定（Inst.,4.6.6.）。[378]后世许多法律都继受了它，有些是规定在民法典中的，比如《法国民法典》［第1167条，称废罢诉权（action paulienne）］、《日本民法典》（第424条）以及中国台湾地区“民法”（第244条）；而德国采用特别法；瑞士规定在破产法中（第285~292条）。
二、债权人撤销权的成立要件
（一）概述
罗马法将债务人的行为分为有偿行为与无偿行为。在无偿行为场合，仅有客观要件即可行使撤销权，而在有偿行为场合，还应具备主观要件。《德国民法典》、《瑞士债务关系法》和中国台湾地区“民法”加以继受，规定：在有偿行为的情况下，债权人撤销权以债务人有恶意为成立要件；在无偿行为的情况下，该撤销权的成立不要求主观要件，因为无偿行为的撤销，仅使受益人失去无偿所得的利益，并未损害其固有利益，法律应首先保护受危害的债权人的利益。[379]中国大陆《合同法》对债务人以明显不合理的低价转让财产并造成债权人损害场合，要求债权人撤销权的行使以受让人知情为要件；而对无偿转让财产等行为造成债权人损害场合，债权人行使撤销权未要求债务人及受益人知情。在解释上，应认为这借鉴了德国等民法的理论。就是说，在有偿行为场合，债权人撤销权以债务人有恶意为成立要件，以受让人或转得人有恶意为行使要件。[380]有鉴于此，下文分别介绍债务人的行为系无偿行为时债权人撤销权的成立要件、债务人的行为系有偿行为时债权人撤销权的成立要件。
（二）债务人的行为系无偿行为时的成立要件
1.须为行为前成立的债权
此处所谓行为前成立的债权，其中的“债权”，是指债权人对于债务人享有的债权；“行为”，是指债务人与第三人实施的诈害行为。换句话表述，即为债权人对于债务人的债权，在债务人与第三人实施诈害行为时就已经存在。
因为债权人撤销权，旨在保障债权人的债权，可否行使，本应以债权成立时债务人的财产状况为判断标准，所以，债务人实施诈害行为后成立的债权人对于债务人的债权，不得溯及既往而主张债权人撤销权，原因在于行为当时尚无诈害行为可言。同理，合同关系成立在前而其履行在后的，也不得将该履行行为作为诈害行为而主张撤销。合同关系更新的，对更新前的诈害行为也不得主张撤销，因为旧债务已告消灭。[381]
债务人的代理人实施的法律行为，直接对债务人发生效力，所以自然可以成为撤销的标的。
债务人以外的人实施的法律行为不能成为撤销的标的。例如，为了债务人而约定，对自己的不动产设定抵押权的人，让与其不动产的行为[382]；受益人实施的让与行为或者设定抵押权的行为[383]；等等，都不能成为撤销权的对象。
2.行为前成立的债权须为金钱债权或可转换为金钱债权的债权
债权人撤销权既为合同债的保全，那么其债权只有为金钱债权或可转换为金钱债权的债权，才可允许债权人据此债权行使债权人撤销权。对不能转换为金钱债权的债权，不得行使债权人撤销权。反之，如为金钱债权或可转换为金钱债权的债权，即使其附有条件或期限或因时效完成而产生抗辩权，也可行使债权人撤销权；附有保证的债权亦同。即使附有担保物权，如担保物的价值不足以清偿债务，亦享有债权人撤销权。[384]
3.债务人所为的行为系无偿行为
债务人的无偿行为，系债权人撤销权的标的。对此，《合同法》第74条第1款前段关于“因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为”的规定，以及法释［2009］5号第18条关于“债务人放弃其未到期的债权或者放弃债权担保，或者恶意延长到期债权的履行期，对债权人造成损害，债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，人民法院应当支持”的规定，确认了这种观点。
这些可被撤销的法律行为，既有合同，也有单独行为，但不包括债务人单纯的不作为。学说认为，赠与、无息借贷、保证等真正有效的合同，遗赠、捐助、债务免除等真正有效的单独行为，均可作为债权人撤销权的标的，而无效的法律行为、债务人单纯的不作为、事实行为不得撤销。无效的法律行为当然无效，无须撤销，债权人只需主张无效，即可保全自己的权利。事实行为，无论其为作为还是不作为，无从撤销。[385]至于准法律行为可否作为债权人撤销权的标的，通说和实务均持否定态度。[386]
4.须债务人的行为有害于债权人的债权
所谓有害于债权人的债权，是指债务人减少其积极财产（如让与所有权、设立他物权、免除债权等），或增加消极财产（如承担债务），足以减少其一般财产，削弱共同担保，使债权受有损害而不能获得完全清偿的现象。[387]现存财产的变形，例如买卖、互易等，不一定导致资力减少的结果，只要有相当的对价，就不属于有害债权的行为。债务人实施使债权受有损害而不能获得完全清偿的行为，通称之为诈害债权的行为，或径称之为诈害行为。
诈害行为乃债权人撤销权成立的中心要件。是否有害于债权人的债权，而构成诈害行为，不宜如债权人代位权那样采取“无资力说”和“特定债权说”并存、各有其运用领域的模式，而应一律以“无资力说”来判断债务人的行为是否害及了债权人的债权，构成诈害行为。其道理在于，在债权人代位权制度中，债务人的义务人本应履行其义务却不履行，应受责难；债权人代位行使债务人对于其义务人的权利，并未损害他们的利益，亦未侵害他们的自由，“对于第三人、债务人，都能造成原来应有的状态，所以其影响力很小”[388]，对债权人行使代位权的限制不宜过严。不论是债务人无资力导致不特定物债权及金钱债权产生保全的必要，还是债务人因其义务人不交付特定物而无法清偿债权人的特定物债权，都成立债权人代位权。与此不同，债权人撤销权具有“侵略性”，其行使，便否认了债务人实施的行为，撕毁了一个市场主体的各个交易行为。回复了第三人因债务人免除行为而消灭的债务，取回了第三人因债务人赠与而获得的财产。实际上，无论是从合同的相对性原则来讲，还是遵从交易安全原则的要求，债权人都不宜、不得撤销另外两方市场主体的正常的交易行为，只有在为数不多的情况下，才不得已地允许撤销。这从《物权法》第20条第1款的规定及其效力可以得到印证。该条款仅仅赋权办理了预告登记的债权人或若干物权人不同意处分人再次处分预告登记权利的标的物，并且使该不同意具有否定该再次处分所引发的物权变动的效力。因此，对债权人撤销权的构成和行使必须严加限制。再者，若采“特定债权说”，则债务人免除第三人给付特定物债务、债务人将特定物赠与第三人的行为，都能被认定为害及了债权人的债权，构成了诈害行为，债权人可将之撤销。如此一来，会导致如下复杂且不太合理的结局：在债权人行使撤销权之前，该第三人已将该特定物出卖给下手，甚至已经交付或办理完毕移转登记手续，本属有权处分，该下手有充分依据取得该特定物的所有权。可是，现因债权人行使撤销权，该第三人出卖该特定物反倒变成了无权处分，效力待定，该下手能否保有住该特定物成为疑问，除非债务人追认该交易行为，或该交易具备《物权法》第106条第1款规定的要件，该下手善意取得该特定物。如果排斥“特定物债权说”，一律采取“无资力说”，就不会出现上述复杂且不尽合理的局面。
因此，在债权人撤销权制度中，当下学说对有害债权的判断均采“无资力说”。但如何认定债务人无资力，观点不同。瑞士民法认为无资力是指“债务超过”（überschulden），而德国和奥地利的民法则把“支付不能”（Zalungsunf?higkeit）认为是无资力。不过，后来已改采更为宽松的标准，只要发生履行困难，即可认定为债权受到损害，可行使债权人撤销权。在中国法上，宜采“债务超过说”，即如果债务人在处分其财产后便不具有足够资产清偿债权人的债权，就认定该行为有害债权，债权人可行使撤销权。如果债务人在处分其财产后仍有清偿债权人债权的资产，就不能认为该行为有害债权。
需要具体讨论的，至少有清偿、提存、抵销、设立抵押权、债务人资力变动、无权处分的承认与有害债权之间的关系。
债务人就现存债务为清偿，固然产生减少积极财产的结果，但同时也减少消极财产，对于债务人的资力并无影响，难谓有害债权，故不得将之认定为诈害行为，不许债权人行使撤销权。[389]提存、抵销亦应为同一解释。不过，期前清偿牺牲了期限利益，在代物清偿场合代偿物的价值高于债权额的，若导致债务人的资力减弱，害及一般债权的，则仍属诈害行为，可被撤销。[390]
债务人以其所有的财产设立抵押权，同时向他人借款。该设立抵押权的行为，没有影响债务人的资力，非属诈害行为。但是，先有债权的存在，在其后为之设立抵押权，即所谓旧债新押，则属无偿行为，若害及债权，则债权人有权撤销。[391]至于为他人债务承担保证责任或设立抵押权、质权，均属无偿行为，应当成为债权人撤销权的标的。在提供的担保可以撤销的情况下，即使担保物权已经实行或保证责任已经实际承担，债权人仍可撤销而请求返还相关钱款。[392]在这方面，中国大陆《企业破产法》第31条规定，对没有财产担保的债务提供财产担保的行为，债权人可以撤销（第3项）。对未到期的债务提前清偿的行为，亦可撤销（第4项）。此外，第32条规定，人民法院受理破产申请前6个月内，债务人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。
债务人实施法律行为时尚有资力，但其后因情事变动而变成无资力的，债权人不得撤销该法律行为，因为有无诈害债权应以行为时的资力状态为判断标准。反之，行为时无资力，其后变为有资力的，则因诈害状态已经除去，亦因债权已无保全的必要，而不得再行撤销。[393]
第三人无权处分债务人的财产，债务人对此予以承认，无权处分合同有效，若该合同为有偿且其对待给付相当，则债务人的资力未受影响，债权人不得将之撤销；若该合同为无偿，或虽有偿但代价过低，则债务人的资力受到影响，债权人可以将之撤销。无权代理的承认，亦作同一解释。[394]
5.债务人的行为必须以财产为标的
所谓以财产为标的的行为，是指在财产上受到直接影响的行为。之所以将债权人撤销权的标的限于债务人以财产为标的的行为，是因为债权人撤销权的目的在于维持债务人的责任财产，债务人的行为，非以财产为标的者，本与责任财产无关，债权人对之自无撤销权可言。因此，如结婚、收养或终止收养、继承的放弃或承认等行为，不以财产为标的，即使对债务人的财产发生不利的影响，债权人也不得撤销。债务人拒绝受领利益的，亦应为同一的解释。例如，债务人拒绝对要约承诺，债权人不得撤销债务人的该拒绝行为。[395]
在这里，成问题的是，债务人放弃继承，可否作为债权人撤销权的标的。中国台湾地区的审判实务采取否定见解，认为债权人不得主张撤销。[396]但有学者认为，继承人放弃继承，在性质上亦为遗产的处分，属于以财产为标的的行为，如其结果有害债权，则应允许债权人撤销。[397]学说见解更有道理，值得借鉴。
只要具备以上要件，不要求债务人主观上明知其行为有害债权人的债权，债权人即可行使撤销权。
（三）债务人的行为系有偿行为时的成立要件
债务人所为的行为若为有偿行为，则债权人撤销权的成立要件，除上述无偿行为的有关要件外，尚需主观要件。
1.客观要件
客观要件包括：（1）须为行为前成立的债权；（2）行为前成立的债权须为金钱债权或可转换为金钱债权的债权；（3）债务人所为的行为系有偿行为；（4）须债务人的行为有害于债权人的债权；（5）债务人的行为必须以财产为标的。其中的“（1）”、“（2）”、“（4）”和“（5）”与上文“（一）债务人的行为系无偿行为时的成立要件”相同，不再赘述。“（3）债务人所为的行为系有偿行为”，在《合同法》第74条第1款中段上叫作“债务人以明显不合理的低价转让财产”，法释［2009］5号第19条第3款增加了“债务人以明显不合理的高价收购他人财产”。依法释［2009］5号第19条第3款的规定，债务人以明显不合理的高价收购他人财产的，人民法院可以根据债权人的申请，参照《合同法》第74条的规定予以撤销。
对于《合同法》第74条第1款中段所谓“明显不合理的低价”，法释［2009］5号第19条明确了判断标准：人民法院应当以交易当地一般经营者的判断，并参考交易当时交易地的物价部门指导价或市场交易价，结合其他相关因素综合考虑予以确认（第1款）。转让价格达不到交易时交易地的指导价或市场交易价70%的，一般可以视为明显不合理的低价；转让价格高于当地指导价或市场交易价30%的，一般可以视为明显不合理的高价（第2款）。
应当看到，按债权人撤销权制度的立法目的衡量，《合同法》第74条第1款中段规定的可撤销的有偿行为过于狭窄，法释［2009］5号第19条第3款增加债务人以明显不合理的高价收购他人财产为可撤销的对象，仍不足以使债务人的责任财产总是维持在适当状态，以保障债权人的债权得以实现。据此应得出结论：只要债务人的行为减少了责任财产，并害及债权人的债权，就应成为撤销权行使的对象。为此应通过目的性扩张的方法，补充进催告、通知让与债权、为中断诉讼时效而承认债务等准法律行为，以及虽未施行法律行为而法律上给予同一后果的行为，如撤销或不予追认被当作实施了法律上的追认。还有，一般来说，单纯诉讼行为不得撤销，但裁判上的和解抵销、放弃请求、承诺等减少财产或增加财产负担的适法行为，也可以撤销。[398]
2.主观要件
在债务人的行为系有偿行为的情况下，债权人撤销权的成立，还需要债务人的恶意、受益人的恶意等主观要件。
（1）债务人的恶意
恶意，又称明知，有意思主义与观念主义的界定分歧。按照意思主义，债务人在行为时须有诈害的意思。按照观念主义，债务人须明知有损害债权人的权利，即，以预见其行为可能引起或增加其无资力状态为已足，不以有积极损害的期望为必要。法国民法、日本民法和中国台湾地区“民法”采纳了后者。
债务人的恶意，以行为时为准。行为时不知，而后为恶意的，不成立诈害行为。其不知是否出于过失，在所不问。
诈害行为由债务人的代理人实施的，其恶意的有无，就代理人的主观状态加以判断。债务人虽有恶意，但事实上未产生有害于债权人的结果的，不成立撤销权。
（2）受益人的恶意
受益人，在《合同法》中被称为“受让人”（第74条第1款后段），在法释（1999）19号中被称为“受益人或受让人”（第24条），是指基于债务人的行为而取得利益的人。他通常为与债务人发生法律行为的相对人，但在为第三人利益的合同中受益人为该第三人。
受益人的恶意，是指第三人在取得一定财产或取得一定财产利益时，已经知道债务人所为的行为有害于债权人的债权，也就是说已经认识到了该行为对债权损害的事实，至于受益人是否具有故意损害债权人的意图，或是否曾与债务人恶意串通，不在考虑之列。
为第三人利益的合同，以第三人（受益人）有恶意为已足，与债务人成立法律行为的相对人是否有恶意，在所不问。
受益人必须在受益时为恶意，在受益后才为恶意的，债权人不得行使撤销权。在受益人受利益与债务人行为在时间上不一致时，只要受益人在受益时为恶意，不论行为时是善意还是恶意，就认定为恶意。
［探讨］
对《合同法》第52条第2项所说的“第三人”存在着“特定第三人说”和“不特定第三人说”，如果采取“特定第三人说”，就会出现这样的情形：在个案中，债务人的诈害行为，既符合《合同法》第74条第1款规定的债权人撤销权的构成要件，又具备《合同法》第52条第2项规定的“恶意串通，损害第三人利益”的要件。依据前者，债权人有权撤销该诈害行为；按照后者，债务人的诈害行为无效。它们的法律后果有所不同：（1）若绝对适用《合同法》第52条第2项而排斥第74条和第75条的规定，则债务人的诈害行为无效，且不依债务人、债权人和第三人的意志而转移。若允许适用《合同法》第74条和第75条的规定，则债权人有选择的余地，可以审时度势，不行使撤销权。（2）若适用《合同法》第52条第2项的规定，则可能产生《合同法》第59条规定的将取得的财产返还给第三人的后果。若允许适用《合同法》第74条和第75条的规定，则不会出现返还财产与第三人（债权人）的后果，只有债务人的责任财产回复至诈害行为前的状态的现象。（3）适用《合同法》第52条第2项的规定，第三人能否作为原告主张债务人和相对人实施的诈害行为无效，法律尚无明文，审判实务做法不一。与此不同，适用《合同法》第74条和第75条的规定，债权人是当然的原告，没有法律障碍。（4）若绝对适用《合同法》第52条第2项而排斥《合同法》第74条和第75条的适用，则是在彻底贯彻绝对无效制度，全力维护立法者关注的法律秩序，落实立法者的理念。若允许适用《合同法》第74条和第75条的规定，则较为灵活，给债权人提供了选择有利于己的救济路径。于此场合，如何适用法律，利益攸关，颇费思量。本书倾向于债权人有权选择适用法律的观点，理由在于：（1）《合同法》第52条第2项关于“恶意串通，损害第三人利益的合同无效”的规定，有别于同条项关于“恶意串通，损害国家利益的合同无效”的规定，后者乃强制性规定毫无疑义，前者则不如此简单。当所谓第三人系特定之人时，《合同法》第52条第2项关于“恶意串通，损害第三人利益的合同无效”的规定，调整的便是特定当事人之间的利益，可能不是社会公共利益。在调整的是非社会公共利益的情况下，可以不把《合同法》第52条第2项关于“恶意串通，损害第三人利益的合同无效”的规定作为强制性规定看待，为债权人选择法律的适用提供空间。（2）债权人的合法权益应当得到保护，由债权人选择适用法律最能达到这一目的。因为适用《合同法》第52条第2项的规定，存在着原告适格的要求，就是说，审判实务一般不允许第三人提起确认合同无效之诉，除非第三人是利害关系人。在债权人请求法院确认债务人的诈害行为无效时，一旦主审法院不承认债权人为利害关系人，拒绝受理债权人这个第三人提起的无效确认之诉，同时禁止债权人援用《合同法》第74条和第75条的规定，那么债权人就难有进攻之道，获救之途。如果允许债权人选择，那么局面就会改观。
（3）转得人的恶意
在有些立法例上，规定有转得人（如《日本民法典》第424条第1项；中国台湾地区“民法”第244条第4项）。所谓转得人，是指自受益人处取得权利的人。《合同法》虽未明文规定转得人，但规定了受让人（第74条第1款）。该受让人既应指自债务人处直接取得权利的人，即受益人，也应当包含自受益人处取得权利的人，即转得人。因为转得人亦为受让人。
如此，在对转得人主张撤销权场合，债权人应以转得人受让财产时有恶意（即知道对债权人造成损害）为其行使撤销权的要件，如果转得人受让财产属善意，且价格合理，则可以阻止债权人撤销权的成立或行使，这是交易安全的需要。转得人对于“不知”是否具有过失，在所不问；纵然事后知道，其受让时属善意之事实亦不因此而改变。相应的举证责任问题，宜由转得人就自己的善意进行举证。
（4）举证恶意及推定
债务人、受益人、转得人的恶意，一般由债权人举证证明。不过，价格明显过低的，宜推定其恶意的存在。[399]在不动产交易场合，足以认定有协助债务人隐匿财产，致难以执行之虞的，也应认定为恶意的存在。[400]
三、债权人撤销权的行使
（一）行使的主体
债权人撤销权的行使主体，是指因债务人的行为而使债权受到损害的债权人。如果债权人为多数人，那么，既可以由全体债权人共同享有并行使债权人撤销权，也可由每个债权人独立享有并行使。不过，因债权人撤销权行使的目的在于保障全体债权人的共同利益，所以，每个债权人行使债权人撤销权将对全体债权人的利益发生效力。
（二）行使的方式
1.采取诉讼方式的必要性
债权人撤销权由债权人以自己的名义在诉讼上行使。之所以要求以诉讼的形式行使，是因为债权人撤销权对于第三人的利害关系重大，应由法院审查该撤销权的主体、成立要件，以避免撤销权的滥用，达到债权人撤销权制度的立法目的。
2.诉讼主体
在债权为连带债权的情况下，所有的债权人可作为共同原告主张债权人撤销权，也可以由其中的一个债权人作为原告。在后者情况下，其他共同债权人不得再就该撤销权的行使提起诉讼。
债权人依照在《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或受让人为第三人（法释［1999］19号第24条）。
［反思］
对于撤销权诉讼的被告是谁，因对债权人撤销权性质的认识不同而有不同的主张。在日本的折衷说上，并不以债务人为被告，而是由债权人对受益人或转得人主张权利，由债权人任意选择以哪一个为被告。而中国台湾地区有判例认为，撤销之诉，如其请求撤销的债务人行为系债权行为，且为单独行为，则仅以债务人为被告；如为合同，或同时就债权行为和物权行为予以撤销，则应以债务人及其相对人为被告，且必须一同被诉，否则应认为其当事人的适格有欠缺。[401]中国大陆民法学说在借鉴境外判例学说的基础上，采取折衷说，认为当债务人的行为属单独行为时，应以该债务人为被告；在债务人与第三人通过合同已经移转财产时，原则上应以债务人与第三人为被告；若财产尚未移转，则应以债务人为被告；在给付之诉涉及受益人时，受益人也是被告。不然，财产已经自债务人处移转至受益人甚至转得人，以债务人为被告，不但债务人行为的种类、性质和效果难查清楚，而且无法通过该诉讼请求受益人或转得人返还该项财产。另一种意见认为，该第三人（受益人或受让人）不作为被告，而作为诉讼上的第三人。
3.管辖
债权人撤销权诉讼，由被告住所地人民法院管辖（法释［1999］19号第23条）。
两个或两个以上债权人以同一债务人为被告，就同一标的提起撤销权诉讼的，人民法院可以合并审理（法释［1999］19号第25条第2款）。
4.撤销权诉讼的性质
撤销权诉讼兼有给付之诉与形成之诉的性质。如依形成之诉，则仅撤销债务人的行为即可达到增加债务人共同担保的目的。例如，债务人与第三人成立动产买卖合同，在尚未交付该动产时，债权人撤销权的行使采用形成之诉便足够了，不需要再提起给付之诉。但在动产已经交付，动产所有权已经转移给该第三人的情况下，撤销权的行使不仅需撤销该动产买卖合同，而且需依给付之诉请求该第三人返还该动产[402]，请求该第三人注销所有权移转登记。
5.行使的时间限制
撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭（《合同法》第75条）。之所以如此，是由于如果允许债权人长时间拥有撤销权，那么必然会影响到交易的安全。另外，经过长时间后，善意、恶意等的证明会变得困难。
6.行使的范围
《合同法》第74条第2款前段规定，撤销权的行使范围以债权人的债权为限。其目的在于尽可能降低撤销权的行使对交易安全的影响，在依据法释［1999］19号第20条关于“债权人向次债务人提起的代位权诉讼经人民法院审理后认定代位权成立的，由次债务人向债权人履行清偿义务，债权人与债务人、债务人与次债务人之间相应的债权债务关系即予消灭”的规定，处理撤销判决的利益的背景下，《合同法》第74条第2款前段关于“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”的规定，有其道理。不过，在诈害行为的标的物为一套房屋等不可分物，债权人的债权数额仅为该房屋价值一部分的场合，仅限于债权额主张撤销并要求返还，显然不当。于此场合，宜认为债权人有权就该套房屋的诈害行为行使撤销权。此其一。如果按照“入库规则”处理撤销判决的利益，即，因行使撤销权而取回的财产或代替原来利益的损害赔偿，均归属于债务人的责任财产，属于全体债权人的共同担保，则《合同法》第74条第2款前段关于“撤销权的行使范围以债权人的债权为限”的规定，有时会导致极不妥当的后果。例如，行使撤销权的债权人的债权数额为50万元，其他共同债权人的债权数额为300万元，债务人赠与甲的汽车价值50万元，以明显不合理的低价出卖与乙的房屋价值120万元。在这种情况下，若仅允许债权人撤销赠与甲50万元汽车的合同，甲返还的50万元的汽车由全体债权人按债权比例受偿，则其不合理性一目了然。只有承认债权人有权撤销赠与汽车的合同、以明显不合理的低价买卖房屋的合同，全体债权人就价值170万元的汽车、房屋实现其债权，才公平合理。在这个意义上，下述观点具有合理性：债权人撤销权行使的目的在于保全所有的债权，因而其行使范围不以保全行使撤销权的一般债权人享有的债权额为限，而应以保全全体一般债权人的全部债权为限度。[403]
四、债权人撤销权的效力
1.对债务人和受益人的效力
债权人依照《合同法》第74条的规定提起撤销权诉讼，请求人民法院撤销债务人放弃债权或以不合理的低价转让财产的行为，人民法院应当就债权人主张的部分进行审理，依法撤销的，该行为自始无效（法释［1999］19号第25条）。就是说，中国现行法对债权人撤销权未采纳责任说。
如债务人和受益人的交易行为尚未发生物权变动的效果，则债权人撤销权仅发生形成权的效力。如债务人和受益人之间已经完成交付，则受益人尚需负返还财产的义务，亦即债权人撤销权同时发生形成权和请求权的效力。有学者认为，债务人或受益人可以提出相当价额给债权人，以阻止撤销权的行使。如此，则债权人撤销权仅仅产生请求权的效力；至于受益人和债务人之间的关系，则依权利瑕疵担保责任处理。[404]这样，考虑到了方方面面，值得我们借鉴。
2.对转得人的效力
中国台湾地区“民法”债编修正，于第244条第4项增订：“债权人依第一项或第二项之规定声请法院撤销时，得并声请命受益人或转得人回复原状。但转得人于转得时不知有撤销原因者，不在此限。”其立法理由为：“对转得人可否声请回复原状？现行条文亦无规定。唯学者通说以为转得人于转得时知悉债务人与受益人间之行为有撤销原因者，债权人撤销之效果，及于该转得人。如转得人于转得时不知有撤销之原因，则应依物权法上善意受让人之规定，取得权利，不得令其回复原状。如此，方足以维护交易安全并兼顾善意转得人之利益，爰增订第四项规定（日本民法第四百二十四条第一项但书参考）。”[405]道理已经阐明，值得我们借鉴。
如此，受益人和转得人均为恶意，而他们实施的行为为撤销效力所及的，债权人可直接向转得人请求返还利益。此时，债权人对转得人前手和受领人，也有回复原状请求权。受益人和转得人负不真正连带债务，债权人可分别或同时主张全部清偿。[406]
3.对债权人的效力
债权人撤销权的目的既在于确保债务人一般责任财产的担保，那么，因行使撤销权而取回的财产或代替原来利益的损害赔偿，均归属于债务人的责任财产，属于全体债权人的共同担保，应按债权数额比例分受清偿，行使撤销权的债权人对之并无优先受偿的权利。但因强制执行而支出的费用及其他为债权人共同利益而支出的费用可求偿于债务人的，可根据强制执行的规则就强制执行的财产先受清偿。[407]
4.撤销之诉判决的效力
为撤销之诉的当事人应受判决效力的拘束。应受该判决效力拘束的特定继承人、标的物占有人或其他第三人，均不得再就该法律关系有所争执。可申请强制执行者亦限于行使撤销权的债权人。至于其他债权人，既非判决效力所及，则不得依该判决申请强制执行。而且，即使债权人于撤销之诉受败诉判决确定后，其他债权人仍可就同一诈害行为再行提起诉讼，请求撤销。还有，其他债权人可就撤销之诉确定的债务人的权利，申请执行法院对之强制执行。例如，若撤销判决系撤销债务人赠与合同，则赠与物所有权即回复为债务人所有，其他债权人可申请对该赠与物为强制执行。[408]
五、债权人撤销权的消灭
债权人撤销权的行使，足以破坏现存的社会秩序，且使交易安全制度受到相当考验。故《合同法》不但严格其成立要件，而且限制其行使时间，以免滋生流弊，特于第75条规定：撤销权自债权人知道或应当知道撤销事由之日起1年内行使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。
此处所谓1年期间、5年期间，不是诉讼时效期间，而是除斥期间。这样认定的理由，包括债权人撤销权具有形成权的性质，该期间为不变期间，不存在中止、中断、延长的情形。
此处所谓事由，系债权人撤销权要件的各项事由的简称，在无偿行为的场合指债权人知道或应当知道有诈害事实，在有偿行为的场合尚须知道或应当知道诈害意思。
有判例、学说认为，该除斥期间是否经过，债权人知道或应当知道撤销事由与否，纵未经当事人主张或抗辩，法院亦应先为调查认定，以为判断的依据。[409]